Corte di giustizia dell’Unione Europea, Seconda Sezione, Sentenza 5 febbraio 2026 – C810/24 – L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

Con la sentenza in commento, la Corte di giustizia dell’Unione europea, pronunciandosi sulla causa C810/24, ha enunciato il seguente principio di diritto: “L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.”

La vicenda trae origine da una procedura di project financing a iniziativa privata avente ad oggetto la realizzazione e gestione di servizi igienici pubblici automatizzati, finanziati tramite lo sfruttamento di impianti pubblicitari, promossa da un RTI e poi messa a gara dal Comune di Milano, il quale riconosceva in capo al Raggruppamento il diritto di prelazione previsto dall’art. 183 c. 15 del D.lgs. 50/2016, per cui quest’ultimo avrebbe avuto la possibilità di aggiudicarsi il contratto adeguando entro 15 giorni dall’aggiudicazione, la propria offerta a quella migliore presentata da altri concorrenti.

All’esito della procedura, il Comune disponeva l’aggiudicazione in favore di un concorrente diverso dal promotore dell’iniziativa, tuttavia, quest’ultimo esercitava il diritto di prelazione previsto dall’ordinamento nazionale, conseguendo così l’affidamento mediante l’adeguamento della propria offerta a quella risultata migliore.

La questione veniva sottoposta al giudice nazionale, che investiva la Corte di giustizia al fine di verificare la compatibilità dell’istituto oggetto di controversia con la direttiva 2014/23/UE in materia di concessioni e con la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE, alla luce dei principi di parità di trattamento, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza.

Esaminata la questione, la Corte ha ritenuto incompatibile con il diritto dell’Unione la disciplina nazionale che consente al promotore, qualora non risulti aggiudicatario, di ottenere comunque la concessione adeguando la propria offerta a quella migliore presentata, evidenziando come un tale meccanismo attribuisca un vantaggio esclusivo ad un solo operatore, alterando, di fatto, la competizione.

In particolare, la Corte ha valorizzato il principio generale secondo cui, di regola, l’offerta non può essere modificata dopo la sua presentazione e i concorrenti devono trovarsi in condizioni di parità sia al momento della formulazione delle offerte, sia al momento della loro valutazione. Pertanto, consentire al promotore di modificare la propria proposta economica, dopo aver conosciuto l’offerta migliore, configura una violazione del principio di parità di trattamento, e pregiudica la “concorrenza effettiva” richiesta nelle concessioni.

La Corte ha inoltre precisato che la circostanza che il diritto di prelazione fosse previsto nei documenti di gara e dunque conosciuto ab origine non elimina la criticità: la mera conoscibilità ex ante della regola non neutralizza l’alterazione della gara derivante dal riconoscimento di una facoltà di revisione unilaterale dell’offerta in favore di un solo concorrente. Un simile meccanismo, aggiunge la Corte, può inoltre dissuadere altri operatori (anche di altri Stati membri) dal partecipare alla gara, incidendo così sulla libertà di stabilimento.

Pertanto, la Corte ha concluso nel senso che la direttiva 2014/23/UE, letta alla luce dell’art. 49 TFUE, osta a una disciplina nazionale che attribuisca al promotore un diritto di prelazione esercitabile mediante l’adeguamento ex post dell’offerta.