Consiglio di Stato sez. III 12/12/2025 n. 9835 – I chiarimenti forniti dalla Stazione Appaltante ai concorrenti non possono in alcun modo integrare o modificare la lex specialis di gara introducendo ex novo un requisito tecnico a pena di esclusione. La risposta generica che rinvia alla “normativa vigente” (Dlgs 81/2008) non è sufficiente a rendere un requisito di esecuzione un requisito di partecipazione e non può legittimare l’esclusione dell’offerente.
Con la pronuncia n. 9835 dello scorso 12 dicembre 2025 in commento, la III sezione del Consiglio di Stato ha respinto l’appello proposto avverso la sentenza T.A.R. Toscana n. 1834 del 12 novembre 2025, confermando l’orientamento secondo il quale l’interpretazione autentica della legge di gara fornita dalla stazione appaltante attraverso i chiarimenti, sia inidonea a introdurre una modifica della lex specialis e a fondare, dunque, la legittima esclusione del concorrente.
In particolare, nell’ambito di una procedura di gara per la fornitura di dispositivi medici, l’odierna appellante ha agito per la conferma della legittimità dell’esclusione, censurata in sede di primo grado, disposta dalla Stazione Appaltante nei confronti dell’operatore economico la cui offerta prevedeva la fornitura di siringhe preriempite senza il relativo dispositivo di sicurezza.
Invero, sebbene la lex specialis si limitasse a richiedere la fornitura di “soluzione iniettabile in siringa preriempita”, senza alcuna ulteriore specificazione in ordine alla necessaria presenza di meccanismi di protezione dell’ago tra le caratteristiche del prodotto, la stazione appaltante ha valutato l’offerta del prodotto dell’appellato come non conforme alle risposte rese in sede di chiarimenti, nonché alla normativa vigente di cui al d. lgs. 81/2008 (come modificato dal d.lgs. n. 19/2014 in attuazione della direttiva n. 2010/32/UE in materia di prevenzione delle ferite da taglio o da punta nel settore ospedaliero e sanitario).
Tuttavia, il Consiglio di Stato ha confermato l’impostazione seguita dal giudice di prime cure muovendo dal presupposto dirimente per cui, da un lato la disposizione deputata a individuare i requisiti tecnici minimi del prodotto non contiene alcun riferimento al sistema di protezione dell’ago, di tal ché non è possibile giudicare l’offerta del prodotto privo del dispositivo di sicurezza come non conforme alle prescrizioni di gara. Dall’altro, la collocazione sistematica di questa nella parte sulle “Condizioni per l’esecuzione contrattuale” assumerebbe rilievo decisivo poiché consente agevolmente di ricondurre il rinvio alla disciplina obblighi di tutela della sicurezza gravanti sul datore di lavoro nella fase di esecuzione del contratto, e non requisiti di partecipazione alla procedura di gara.
Sia il menzionato d.lgs. 81/2008, sia il capitolato di gara che lo richiama, infatti, si limitano a dettare procedure per la valutazione dei rischi inerenti esclusivamente la fase della esecuzione del contratto, “la cui rilevanza non può essere anticipata nella fase di ammissione delle imprese partecipanti in forza di semplici chiarimenti inidonei ad integrare la lex specialis”.
In tale prospettiva, in assenza di specifiche preclusioni, l’operatore economico non può essere estromesso.
Ciò, nemmeno a seguito di chiarimenti sul punto resi dalla S.A., in quanto, “se è vero che secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale l’interpretazione autentica della legge di gara fornita dalla stazione appaltante attraverso i chiarimenti è suscettibile di ingenerare un rilevante affidamento negli operatori economici che partecipano (cfr. C.g.a.r.s., 17 luglio 2015, n. 563), è altrettanto vero che il limite di ciò è segnato proprio dall’impossibilità di ritenere i chiarimenti operino modifiche della lex specialis”, con la conseguenza che quegli operatori che abbiano ritenuto di fare dei dispositivi di sicurezza un elemento dell’offerta tecnica destinato a gravare sui costi dell’offerta medesima, piuttosto che l’oggetto di un obbligo da soddisfare in fase esecutiva nei margini di modificabilità consentita dell’offerta medesima al fine di ottemperare a cogenti previsioni di legge, devono imputare a sé stessi la maggiore onerosità delle condizioni proposte.
