L’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 opera un «generale rinvio alla disciplina di cui agli artt. 22 ss. l. n. 241/1990» e «il legislatore non limita al solo concorrente il diritto di accesso agli atti della procedura, o agli atti della fase esecutiva, richiedendosi la sussistenza dei presupposti dell’interesse diretto, concreto ed attuale che, nelle peculiari circostanze del caso di specie, sussistono anche in capo ad un terzo che non abbia partecipato alla procedura». L’operatore concorrente in un mercato oligopolistico che sospetti l’erogazione in favore del proprio concorrente, tramite la revisione del piano economico-finanziario di un contratto di concessione, di aiuti di Stato contrastanti con il diritto UE, vanta un «interesse diretto, concreto e attuale a verificare se, come la stessa sospetta, la propria concorrente abbia ricevuto aiuti di Stato illegittimi». Tale interesse è «diretto, concreto e attuale» in quanto «riguarda direttamente la sua posizione giuridica, non è meramente ipotetico o astratto ed è correlato a strumenti di tutela della propria posizione» già intrapresi (segnalazione alla Commissione europea) o astrattamente attivabili (azioni giurisdizionali nazionali ed europee). L’«astratta esistenza di rimedi, amministrativi e giurisdizionali, di cui la stessa potrebbe se del caso avvalersi» dimostra «l’esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza dei documenti» (Cons. St., Ad. Plen. n. 4/2021).
La pronuncia in commento scaturisce dall’appello proposto dal Ministero delle Imprese e del Made in Italy avverso la sentenza n. 20929/2025 con cui la Quarta sezione del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio ha accolto il ricorso di un operatore economico attivo nel settore delle infrastrutture di rete in fibra ottica, ma non partecipante alla gara del 2016, per l’annullamento del diniego opposto all’istanza di accesso agli atti relativi al procedimento di revisione dei piani economico-finanziari (PEF) delle concessioni affidate per la realizzazione della rete a banda ultra larga (BUL) nelle c.d. aree bianche.
L’odierna appellata ha presentato istanza di accesso per visionare gli atti endoprocedimentali istruttori e prodromici al decreto di attribuzione di contributi pubblici per circa 660 milioni di euro, al fine di verificare la complessiva compatibilità della misura con la disciplina eurounitaria in materia di aiuti di Stato, nonché con i parametri di un corretto confronto competitivo nel mercato di riferimento, anche in vista della possibile attivazione di strumenti a tutela dei suoi diritti.
Il Ministero ha rigettato parzialmente l’istanza ritenendo che l’istante non fosse titolare di un interesse diretto, concreto e attuale e che inoltre i documenti fossero “sottratti all’accesso in quanto contengono segreti tecnici e commerciali ovvero costituiscono pareri legali per la soluzione di liti, potenziali o in atto, relative ai contratti pubblici”.
Il TAR ha ritenuto invece sussistenti i presupposti per l’ostensione della documentazione richiesta e, per l’effetto, ha dichiarato parzialmente illegittimo il diniego dell’Amministrazione, sulla base della titolarità della ricorrente, ancorché estranea alla procedura di affidamento, di un interesse diretto, concreto e attuale all’accesso ai sensi degli artt. 22 ss. L. n. 241/1990, in quanto operatore concorrente nel medesimo mercato, specificando, allo stesso tempo, che “è onere dell’Amministrazione consentire l’esibizione e il rilascio di copia della documentazione richiesta, avendo cura di oscurare, previa interlocuzione con i soggetti controinteressati, le sole parti dei documenti da cui possano emergere informazioni effettivamente sensibili, qualificabili come segreti tecnici o commerciali, sulla base dei criteri interpretativi offerti in questa sede”.
Il Ministero e la concessionaria hanno proposto appello, sostenendo che il diritto di accesso documentale nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica non possa essere riconosciuto in favore di un soggetto estraneo alla gara, in quanto privo di un interesse giuridico qualificato. Inoltre, l’esclusione dell’accesso deriverebbe dall’art. 53, comma 5, lett. a), del D.lgs. n. 50/2016, applicabile ratione temporis, il quale stabilisce che l’accesso può essere escluso in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della stessa “che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”.
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello e confermato la decisione del giudice di prime cure, rilevando che la legittimazione dell’appellato ad avanzare istanza di accesso agli atti derivi dalla stessa struttura oligopolistica del mercato dei due operatori, da cui discende la titolarità di un interesse diretto, concreto ed attuale a verificare se, come sospettato nel caso di specie, la propria concorrente abbia ricevuto aiuti di Stato illegittimi.
Il TAR evidenzia come “il mercato della realizzazione e gestione delle reti in fibra ottica, infatti, presenta una connotazione fortemente oligopolistica, essendo sostanzialmente presidiato da due operatori di rilievo nazionale titolari di reti infrastrutturali estese, e caratterizzato da elevate barriere all’ingresso, legate all’ingente fabbisogno di capitale, all’accesso limitato alle infrastrutture esistenti e ai lunghi tempi di realizzazione delle opere”.
L’accesso richiesto ha quindi natura difensiva, essendo finalizzato alla “possibile attivazione di strumenti a tutela dei suoi diritti”, come dimostrato anche dal fatto che la ricorrente si è subito concretamente attivata in tal senso trasmettendo una segnalazione alla Commissione europea. La circostanza per cui il procedimento davanti alla Commissione europea abbia natura officiosa non fa venire meno l’interesse a conoscere gli atti oggetto delle istanze di accesso, i quali sono strumentali alla tutela della sua posizione giuridica soggettiva.
Ciò è ancor più vero laddove, oltre alla tutela in sede procedimentale, tramite invio di segnalazione e di documentazione alla Commissione europea, vi sia l’astratta possibilità di ricorrere, ove ve ne siano i presupposti, alla tutela giurisdizionale avverso un eventuale atto della Commissione conclusivo del procedimento sfavorevole a chi chiede l’accesso, in quanto “Gli atti delle istituzioni europee, (difatti) possono essere impugnati, con ricorso di annullamento, anche da un soggetto terzo, persona fisica o giuridica, ove l’atto lo riguardi “direttamente ed individualmente” (art. 263, par. 4, TFUE che riproduce, con alcune modifiche, la disposizione di cui al previgente art. 230 TCE).
La giurisprudenza europea ha nel tempo fornito un’interpretazione di tale previsione al fine di individuare i soggetti terzi che si assumano danneggiati da un atto formalmente adottato nei confronti di un altro soggetto.
Con particolare riferimento al settore degli aiuti di Stato, sono considerate individualmente interessate da una decisione della Commissione che chiude il procedimento, rispetto ad un aiuto individuale, “oltre all’impresa beneficiaria, le imprese concorrenti di quest’ultima che hanno svolto un ruolo attivo nell’ambito del detto procedimento, purché la loro posizione sul mercato sia sostanzialmente danneggiata dal provvedimento di aiuto che ha costituito oggetto della decisione impugnata (Corte giustizia, 28 gennaio 1986, causa 169/84, Cofaz; Id., 23 maggio 2000, causa C106/98 P, Comité d’entreprise de la Société française de production e a./Commissione, punto 39; Tribunale, 21 ottobre 2004, T-36/99, Lenzing/Commissione)”.
Del pari, l’impresa concorrente che si ritenga lesa dall’erogazione, a favore di un proprio concorrente, di un aiuto di Stato in contrasto con il diritto unionale non sarebbe, in tesi, priva di rimedi giurisdizionali dinanzi al giudice nazionale, potendo esperire, ad esempio, azioni di natura risarcitoria nei confronti dello Stato e/o dell’impresa beneficiaria.
L’astratta esistenza, dunque, di rimedi, amministrativi e giurisdizionali, di cui la stessa potrebbe se del caso avvalersi – e di cui l’appellata nel caso di specie si è già concretamente avvalsa, come nel caso della segnalazione alla Commissione europea – dimostra la sussistenza di una posizione giuridica differenziata, fondata sul diritto a non essere danneggiata da modifiche rilevanti dei rapporti contrattuali intercorrenti, in sede di rinegoziazione ovvero di revisione di un contratto di concessione tra l’amministrazione e il proprio concorrente, che giustifica la conoscenza dei documenti di cui è stata chiesta l’ostensione.
In tale prospettiva, la circostanza che l’appellata non abbia partecipato alla procedura di affidamento non vale, di per sé, ad escluderne la legittimazione a conoscere gli atti relativi alla successiva fase esecutiva e modificativa del rapporto contrattuale con l’aggiudicataria: sul punto il Consiglio di Stato argomenta, infatti, che i medesimi presupposti richiesti dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990 operano anche con riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, atteso che l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016 contiene un generale rinvio alla disciplina generale dell’accesso documentale (cfr. Cons. St., sez. VI, 9 febbraio 2022, n. 931, relativa all’accesso richiesto da un operatore economico non partecipante alla gara originaria con riferimento a modifiche contrattuali intervenute tra stazione appaltante e aggiudicatario).
