Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 01.07.2019

01 luglio 2019

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1 luglio, n. 25

Nella giornata del 3 luglio 2019 si terrà, presso lo Studio, dalle ore 9.30, un convegno organizzato da Synergia Formazione S.r.l., in collaborazione con lo Studio Legale Cancrini e Partners e intitolato “Forum appalti. Principali novità e impatti dopo il Decreto Sblocca-Cantieri D.L. 32/2019”, a cui parteciperanno il Prof. Avv. Arturo Cancrini, il Prof. Vittorio Capuzza, il Prof. Marco Macchia, il Prof. Avv. Carlo Malinconico, l’Avv. Massimo Nunziata e la Dott.ssa Giulia Passino.

Il 4 luglio 2019 si terrà, presso lo Studio, la tradizionale giornata di approfondimento gratuito su “La disciplina alla luce della conversione del decreto sblocca cantieri” dedicata ai nostri clienti, cui interverranno Vittorio Capuzza, Filippo Casadei, Marco Macchia, Massimo Nunziata e Jacopo Pappalardo.

Nella giornata del 4 luglio 2019 si terrà, presso la Sala Tribunale della Dogana della Provincia di Foggia, dalle ore 9.00, un convegno organizzato da ANCE Foggia, dal titolo “Sblocca cantieri e opportunità di sviluppo” cui interverrà, nella sessione pomeridiana, l’Avv. Arturo Cancrini.

Nella giornata del 5 luglio 2019 si terrà presso la Libera Università Maria S.S. Assunta- LUMSA, a Roma, dalle ore 14.00 alle ore 17.00, un Corso di aggiornamento sulla disciplina dei contratti pubblici in cui interverrà l’Avv. Arturo Cancrini sul tema: “La fase di esecuzione del contratto. Subappalto, collaudo, certificato di buona esecuzione”.

 

NOVITA’ IN EVIDENZA

 

1. Nota ANCI sulle novità del D.L. n. 32/2019

Si segnala la nota di commento redatta dall’ANCI sulle modifiche al Codice dei contratti introdotte dal D.L. n. 32/2019 (c.d. decreto “Sblocca-cantieri”), così come convertito dalla L. 14.6.2019, n. 55.

La nota analizza le novità normative in parola dalla prospettiva delle amministrazioni comunali.

Il link:

http://www.anci.it/wp-content/uploads/Nota-Anci-del-24-giugno-sullo-Sbloccacantieri.pdf

 

2. Prosegue l’iniziativa #bloccadegrado per segnalare i cantieri fantasma

Ancora una volta i costruttori dell’ANCE hanno deciso di portare avanti l’iniziativa #bloccadegrado, continuando a mappare le opere rimaste incompiute e i cantieri fermi da anni.

Tra gli esempi più significativi, si segnala certamente il caso Decathlon di Catania, che dovrebbe essere realizzato sul terreno di proprietà della Roberto Abate S.p.A., sequestrato dal tribunale fallimentare di Catania. Invero, da ormai otto mesi, la Decathlon e la Cosan S.r.l., incaricata di realizzare il centro commerciale da 20 milioni di euro e 100 posti di lavoro, aspettano invano i permessi per costruire dal Comune, il quale deve necessariamente accelerare i tempi se vuole evitare che il contratto preliminare di Decathlon per l’acquisto dell’immobile, in scadenza a settembre, perda la sua efficacia e il colosso francese investa altrove.

Si segnala il link all’articolo:  

http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=5&s=REPUBBLICA+PALERMO&x=2019/06/27/201906270807266C82438.XML&c=1319&n=news20190624&j=88798

 

3. Cambia la guida del Consiglio delle Regioni.

Si segnala l’elezione di Paola Malabaila, ingegnere, madre ed imprenditrice, già presidente di ANCE Piemonte, alla guida del Consiglio delle Regioni dell’ANCE, ossia l’organo che favorisce l’approfondimento delle tematiche afferenti al settore delle costruzioni in ambito regionale, svolgendo un ruolo di raccordo tra le varie istanze del territorio.

Il mio intendo – afferma la Malabaila – è quello di rappresentare in maniera unitaria la voce dei territori regionali”.

Si segnala il link all’articolo:

http://www.ance.it//SalaStampa/Comunicati.aspx?id=124&pid=-1&pcid=123&docId=36439

 

4. Parte anche a Palermo l’iniziativa #bloccadegrado di ANCE

L’iniziativa #bloccadegrado, lanciata da ANCE a livello nazionale, è stata presentata di fronte all’ex Ospizio di beneficenza Principe di Palagonia Conte di Ventimiglia, un edificio scelto simbolicamente che rappresenta a pieno il degrado e la crisi che sta vivendo il settore delle costruzioni, perché da anni, nonostante le varie manifestazioni di interesse per una sua riqualificazione, continua ad essere abbandonato e pericolante.

La campagna dei “nastri gialli” ha già coinvolto numerosi altri esempi di degrado e, grazie agli strumenti della mobilitazione disponibili nelle sedi ANCE Palermo, punta a segnalarne altrettanti, al fine di mettere sotto i riflettori tutte quelle opere e quegli spazi che la burocrazia sta impedendo di realizzare e di valorizzare.

Si segnala il link all’articolo: 

https://www.ilsicilia.it/incuria-e-abbandono-anche-a-palermo-la-mobilitazione-dei-nastri-gialli-video-servizio/

 

5. Il pressing delle imprese sulla realizzazione della TAV Torino - Lione

Si segnala l’articolo di Filomena Greco sul Sole24ore sulla posizione delle imprese del settore in merito alla TAV Torino - Lione.

In particolare, il Presidente di Confindustria, Vincenzo Boccia, ha chiesto che venga realizzato il progetto originario e non “una TAV leggera” in modo da aprire cantieri e creare occupazione.

A tal fine è, tuttavia, necessario l’impegno certo del Governo che al momento non ha ancora assunto una decisione definitiva sul punto. Infatti – come affermato dal ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti Toninelli – si è ancora in una fase in cui le imprese possono presentare la propria manifestazione di interesse con la possibilità di recesso senza oneri o motivazione da parte dello Stato.

In ogni caso, il Governo dovrà assumere e chiarire all’UE entro metà luglio se intenderà andare avanti con il progetto originario.

Il link all’articolo: 

http://sipario.ance.it/pressreview/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=5&s=SOLE+24+ORE&x=2019/06/27/201906270807306C17533.XML&c=1319&n=news20190624&j=88805

 

6. L'Europa chiede certezza

Si segnala l'articolo di Giulia Ricci sul Corriere della Sera circa la spinta europea a risolvere quanto prima la situazione di incertezza in merito alla Tav Torino-Lione.

"Rispetterò ogni decisione del governo italiano. Ma l'incertezza è rischiosa, se non vogliamo perdere le risorse". Con queste parole Iveta Radicova, coordinatrice del corridoio europeo, rimarca la necessità di una decisione chiara da parte del governo italiano, ricordando che le risorse europee "non possono essere utilizzate per nessun altro progetto". La Radicova aggiunge, inoltre, di essere in attesa di un incontro con il Ministro Toninelli.

Nel mentre, torna a farsi sentire la protesta NO Tav in Val di Susa.

Si segnala il link dell'articolo:

http://sipario.ance.it/pressreview/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=5&s=CORRIERE+DELLA+SERA&x=2019/06/27/201906270807326C56861.XML&c=1319&n=news20190624&j=88808

AGGIORNAMENTI GIURISPRUDENZIALI – SOMMARIO

 

- Tribunale di Roma, Sez. III Imprese, 27.05.19, in merito alla eventuale competenza delle Sezioni Specializzate in materia di Impresa per ciò che concerne una controversia afferente ad un contratto pubblico anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 163/06;

- TAR Lazio, Roma, Sez. II ter, 21.6.2019, n. 8121, sulla scelta di non suddivisione dell’appalto in lotti quale espressione di una valutazione discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell'adeguatezza dell'istruttoria;

- Cons. Stato, Sez. III, 25.6.2019, n. 4364, sull’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di RUP e commissario di gara;

- TAR Lazio, Roma, Sez. I, 25.6.2019, n. 8269, sull’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” da svolgersi in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa.

 

Tribunale di Roma, Sez. III Imprese, 27.5.19

 

Il Tribunale di Roma, con la sentenza in oggetto, è stato chiamato a decidere in merito alla eventuale competenza delle Sezioni Specializzate in materia di Impresa per ciò che concerne una controversia afferente ad un contratto pubblico anteriore all’entrata in vigore del d.lgs. 163/06.

Come noto, ai sensi dell’art. 3 d.lgs. 168/03, tali Sezioni Specializzate sono competenti, quando sia parte una delle società individuate nella prima parte del secondo comma, per le cause e procedimenti «relativi» a «contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria».

Secondo un orientamento fatto proprio dalla Corte di Cassazione (Cass. n. 6327/17), proprio in ragione dell’intrinseco collegamento con la disciplina del d.lgs. 163/06 ed in base a quanto previsto dall’art. 253 del medesimo decreto – secondo il quale sono assoggettati a tale normativa i contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara sono stati pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore – dovrebbero restare esclusi dalla devoluzione alla cognizione della sezione specializzata i contratti antecedenti all’entrata in vigore del Codice dei Contratti Pubblici del 2006.

Tale orientamento, tuttavia, non è stato ritenuto “convincente” dal Tribunale di Roma, il quale ha rilevato come la “disciplina che ha istituito il Tribunale delle imprese ricomprende nella competenza della Sezione specializzata le cause ed i procedimenti relativi a contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria, senza fare alcun riferimento alla disciplina del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.

Ha evidenziato, altresì, il Tribunale di Roma che le soglie di rilevanza comunitaria sono state introdotte nell’ordinamento già prima del d.lgs. 163/06, prevedendo il d.lgs. 406/91 la disciplina dell’appalto e della concessione di costruzione e gestione per importi dei lavori superiori alla soglia di rilievo comunitario. Allo stesso modo, anche la successiva L. 109/94 conteneva disposizioni particolari con riferimento all’affidamento di appalti di lavori di importo superiore alle soglie comunitarie.

Dunque, rileva il Giudice Capitolino, che “il legislatore – ben prima del 2006 – in attuazione delle direttive 93/36/CEE (relativa alle forniture nei settori ordinari), 93/37/CEE (relativa ai lavori nei settori ordinari) e 93/38/CE (relativa alle procedure di aggiudicazione nei c.d. settori esclusi), ha dettato delle regole specifiche con riferimento agli appalti di valore superiore ad un determinato importo”.

In ragione di tali considerazioni, con la sentenza in commento il Tribunale di Roma ha affermato che “anche le controversie afferenti ai contratti antecedenti al 2006, essendo riconducibili alla nozione di contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria, devono ritenersi assoggettate alla competenza della sezione specializzata”.

(Stefano Santori)

 

TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 21.6.2019, n. 8121

Con la sentenza n. 8121/2019 il TAR Lazio ha ribadito che la scelta di non suddividere l’appalto in lotti è espressione di una valutazione discrezionale sindacabile in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che dell'adeguatezza dell'istruttoria (Cons. Stato n. 1857/19; Cons. Stato n. 2044/18).

In effetti, secondo l’art. 51 d. lgs. n. 50/16 “nel rispetto della disciplina comunitaria in materia di appalti pubblici, sia nei settori ordinari che nei settori speciali, al fine di favorire l'accesso delle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all’articolo 3, comma 1, lettera q), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera g) in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture. Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.

Da tale disposizione emerge – secondo il TAR Lazio - che la stazione appaltante ha la facoltà di non suddividere l’appalto in lotti a condizione di motivare adeguatamente la propria scelta.

Nella specifica fattispecie sottoposta al proprio scrutinio, il TAR Lazio ha ritenuto che la scelta della stazione appaltante di non suddividere l’appalto in lotti fosse immune da palesi profili d’illogicità data l’omogeneità oggettiva della prestazione principale nonché l’esigenza di gestire in maniera unitaria anche le vicende esecutive del contratto.

(Antonella Mascolo)

 

Cons. Stato, Sez. III, 25.6.2019, n. 4364

La società appellante ha dedotto l’illegittimità della composizione della commissione giudicatrice per violazione dell’art. 77, co. 4, D.Lgs. n. 50/2016, in quanto è stato designato un commissario “che è anche RUP (…) e che ha svolto molteplici funzioni nell’ambito dell’affidamento in parola, avendo redatto e sottoscritto gli atti di gara”.

Sul punto, il Collegio ha richiamato l’orientamento recentemente espresso dalla stessa Sezione (26.10.2018, n. 6082), ove si richiama la deliberazione ANAC n. 193/2018, con cui l’Autorità ha chiarito che “al fine di evitare forme di automatica incompatibilità a carico del RUP, l’eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento alla funzione di commissario di gara e Presidente della commissione giudicatrice, deve essere valutata in concreto dalla stazione appaltante verificando la capacità di incidere sul processo formativo della volontà tesa alla valutazione delle offerte, potendone condizionare l’esito” (nello stesso senso si pone la precedente delibera ANAC n. 436 del 27.4.2017).

Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che non possa ravvisarsi “un’automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto, nel senso che la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un’attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull’appalto e che la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara”.

(Giovanni D’Alessio)

 

TAR Lazio, Roma, sez. I, 25.6.2019, n. 8269

L’annotazione nel casellario informatico da parte dell’ANAC di notizie ritenute “utili” deve avvenire in applicazione dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa; il che presuppone, oltre al fatto che le vicende oggetto di annotazione siano correttamente riportate, anche che le stesse “non siano manifestamente inconferenti rispetto alle finalità di tenuta del Casellario” (in termini, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2019, n. 3660; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 11 giugno 2019 n. 7595).

Nello specifico, le annotazioni ANAC non incidono mai in maniera “indolore” nella vita dell’impresa, anche laddove non prevedano l’automatica esclusione o la conseguente interdizione dalle gare pubbliche perché, comunque, rilevanti sia sotto il profilo dell’immagine sia sotto quello dell’aggravamento della partecipazione a selezioni pubbliche dovendosi considerare che qualsiasi dubbio sulla affidabilità dell’operatore economico è in grado di ridondare, per esempio, sulla partecipazione delle gare ristrette, ad invito.

Pertanto, la mera valenza di “pubblicità notizia” delle circostanze annotate come “utili” e il fatto che le stesse non impediscano, in via automatica, la partecipazione alle gare, non esonera l’Autorità da una valutazione in ordine all’interesse alla conoscenza di dette vicende, la cui emersione deve avvenire in forza di un processo motivazionale che, per quanto sintetico, non può ridursi ad una assertiva affermazione di conferenza della notizia.

Alla luce di queste premesse, ne discende che, in tutti in casi in cui le annotazioni non rientrino tra quelle tipizzate dal legislatore come “atto dovuto”, le stesse devono essere adeguatamente motivate in ordine alle ragioni della ritenuta utilità e ciò richiede l’esplicitazione delle ragioni che inducono a ritenere che i fatti oggetto di segnalazione siano, per come rappresentati dalla stazione segnalante, connessi alle finalità specifiche indicate all’art. 213, comma 10, del Codice, nonché, all’occorrenza, anche delle ragioni per cui i fatti medesimi ed in particolare, il comportamento di un operatore economico, possano influire su future gare cui partecipi l’operatore segnalato, dovendosi considerare che oggetto di segnalazione possono essere anche situazioni venutesi a creare per effetto di contingenze non facilmente replicabili.

(Guido Befani)

 

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners a cura di

Gregorio Calabresi, Giorgia Cancrini, Giovanni D’Alessio, Jacopo Pappalardo, Giulia Passino, Benedetta Pelizzari, Marco Sciolli e Lorenza Visone, con il coordinamento di Filippo Casadei e Massimo Nunziata

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