Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 10.06.2019

11 giugno 2019

10 giugno 2019, N.22

Nella giornata del 19 giugno 2019 si terrà, presso il Centro Studi Amministrativi della Marca Trevigiana (Treviso), dalle ore 10, un corso riguardante “Lo sblocca cantieri: le modifiche al codice degli appalti e le prospettive di riforma del settore” cui interverrà l’Avv. Arturo Cancrini.

 

Nella giornata del 3 luglio 2019 si terrà, presso lo Studio, dalle ore 9.30, un convegno organizzato da Synergia Formazione S.r.l., in collaborazione con lo Studio Legale Cancrini e Partners e intitolato “Forum appalti. Principali novità e impatti dopo il Decreto Sblocca-Cantieri D.L. 32/2019”, a cui parteciperanno il Prof. Avv. Arturo Cancrini, il Prof. Vittorio Capuzza, il Prof. Marco Macchia, il Prof. Avv. Carlo Malinconico, l’Avv. Massimo Nunziata e la Dott.ssa Giulia Passino.

 

NOVITA’ IN EVIDENZA

 

1. Conclusione esame della legge di conversione del decreto sblocca cantieri

Il 7 giugno u.s. si è concluso presso il Senato della Repubblica l’esame della legge di conversione del d.l. n. 32/2019 (cd. sblocca cantieri). Il testo del disegno di legge si è ora incardinato presso la Camera dei Deputati con AC 1898. Il procedimento di conversione dovrà concludersi come noto entro il 17 giugno p.v.

 

 

2. Aggiornamento Linee guida n. 1 riguardanti Servizi architettura e ingegneria

Pubblicato dall’ANAC il nuovo aggiornamento delle Linee guida n. 1 recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” e la relativa nota illustrativa.

Per esigenze di organicità della materia, si è ritenuto di integrare le indicazioni inerenti il rispetto del principio dell’equo compenso nelle Linee guida n. 1.

Tra le principali novità, si segnala l’eliminazione del riferimento – inserito dalle linee guida n. 1 – ai 10 anni entro cui devono essere svolti i tre servizi idonei alla dimostrazione della professionalità del concorrente sulla base dell’esperienza nell’ambito della consultazione, infatti, gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamenti.

Si segnala il link all’aggiornamento:

http://www.anticorruzione.it/portal/public/classic/AttivitaAutorita/AttiDellAutorita/_Atto?id=045b2e2e0a778042352454906d51d668

 

3. Pubblicate dalla Corte dei Conti le Linee guida per la relazione annuale del Presidente della Regione sul sistema dei controlli interni e sui controlli effettuati nell’anno 2018.

Il sistema dei controlli interni, affidato all’autonomia organizzativa e gestionale dell’ente, necessita di un momento di verifica e di confronto in sede di coordinamento della finanza pubblica, essenziale ai fini della salvaguardia degli equilibri di bilancio e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica. In questa ottica, le verifiche investono ogni aspetto della gestione del sistema dei controlli interni, specie per quanto riguarda gli organismi Sezione delle Autonomie partecipati e gli enti del Servizio sanitario regionale, i cui esiti gestionali incidono fortemente sui bilanci delle Regioni.

Propongono una ricognizione dettagliata delle modalità di sorveglianza e di autocorrezione interna dell’attività gestionale, per fornire indicazioni utili ad evidenziare il grado di adeguatezza e di efficacia del sistema contabile nel suo insieme ed in relazione ai risultati perseguiti sotto il profilo della salvaguardia degli equilibri di bilancio.

Si segnala il link alla Relazione:

http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/sez_autonomie/2019/delibera_11_2019.pdf

Link al questionario:

http://www.corteconti.it/export/sites/portalecdc/_documenti/controllo/sez_autonomie/2019/delibera_11_2019_questionario.pdf

 

4. L’intervista del Presidente ANCE: regole chiare per crescere

Si segnala l’intervista sul Quotidiano Nazionale del Presidente ANCE, Gabriele Buia, in merito ad alcune considerazioni sulle modifiche introdotte con il c.d. Sblocca-Cantieri, ove viene ribadita l’esigenza di un corpo normativo chiaro e semplice, che non disorienti ulteriormente una P.A. già sufficientemente bloccata.

Pur non avendo ancora compreso le intenzioni del Governo, il Presidente Buia ha già mostrato la sua preoccupazione per il caos normativo che può generarsi a seguito della sostituzione del Codice Appalti, lanciando, di conseguenza, un appello: “la politica sia responsabile e faccia regole chiare e facilmente interpretabili”, fondamentali per far crescere il Paese ed evitare che la Pubblica Amministrazione incontri nuove difficoltà.

A fronte di queste criticità, aggiunge Buia, occorre lavorare “rapidamente sulla legge delega e sul nuovo regolamento annunciato dal governo, perché si giunga davvero alle semplificazioni necessarie”.

Si segnala il link all’intervista: 

http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=QUOTIDIANO+NAZIONALE&x=2019/06/05/2019060502119700169.XML&c=908&n=news20190603&j=78110   

 

5. Presentazione alla Camera dei Deputati della Relazione annuale sull'attività svolta dall'ANAC nel 2018

 Si segnala l’intervento del Presidente dell’ANAC, Raffaele Cantone, che nel corso della presentazione della relazione annuale a Montecitorio ha osservato come il D.L. n. 32/2019 (c.d. decreto sbloccacantieri) incida “sicuramente anche sui poteri dell'ANAC, prevedendo il ritorno al regolamento attuativo in luogo delle linee guida dell’Autorità”. Lo stesso, tuttavia, ha affermato di non voler “criticare questa opzione in quanto la regolazione flessibile non è stata positivamente accolta dalle amministrazioni, abituate a regole rigide piuttosto che a criteri che richiedono l’esercizio di maggiore discrezionalità”.

Il link all’articolo:

http://www.ansa.it/sito/notizie/cronaca/2019/06/06/cantone-il-decreto-sbloccacantieri-incide-sui-poteri-dellanac_613b223f-fc5a-4704-a290-f786676fa42b.html

Il link alla Relazione annuale dell’Autorità:

https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Comunicazione/News/2019/000.ANAC.RELAZIONE.PARLAMENTO.2019.pdf

 

6. Arriva la Consip dello sport

Approvato in aula l'emendamento che attribuisce alla società Sport e Salute s.p.a.  la qualifica di stazione appaltante al fine di "svolgere attività di centralizzazione delle committenze per conto delle amministrazioni o enti aggiudicatrici operanti nel settore dello sport". 

Sport e Salute s.p.a., che fa capo a Palazzo Chigi, gestirà quindi tutti gli appalti legati ai grandi eventi sportivi, ridimensionando il ruolo del CONI e delle singole federazioni.

Si segnala il link dell'articolo:

http://sipario.ance.it/pressreview/html/viewTextByEmail.php

 

7. Subappalti, resta il tetto al 40%. Sospese tre norme su cinque tra quelle proposte dalla Lega

Tra le proposte della Lega più contestate, rientra senza dubbio la norma che avrebbe consentito la liberà totale nei subappalti. Tale proposta verrà stralciata, soprattutto dopo le grandi proteste sia da parte della Cgil che dal Presidente dell’Anticorruzione Raffaele Cantone, quest’ultimo contrario anche al solo aumento della soglia dall’attuale 30% al 50%. Il tetto rimarrà al 40%.

Sono 24 i nuovi articoli proposti dalla Lega, riassunti in sei pagine, ma resteranno in piedi solo 3 punti su 5. A restare congelate fino al 2020 saranno quelle parti che risultano essere più restrittive rispetto alla normativa europea, come ha spiegato il presidente dei senatori della Lega Massimiliano Romeo nell’articolo pubblicato da “La Stampa” del 5.6.2019.

Si segnala il link: 

http://sipario.ance.it/pressreview/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=STAMPA&x=2019/06/05/2019060502111300053.XML&c=792&n=news20190603&j=77994

 

8. Sblocca cantieri: più tempo ai Comuni per la messa in sicurezza scuole e strade

Con un emendamento al D.L. n. 32/2019, proposto dalla Lega e approvato dal Senato, vengono accordati termini più lunghi in favore dei piccoli Comuni che abbiano già avviato la progettazione per la realizzazione degli investimenti per la messa in sicurezza di scuole, strade, edifici pubblici e patrimonio comunale con i contributi stanziati dall’ultima legge di bilancio (400 milioni).

Nello specifico, per i Comuni con meno di 20mila abitanti che abbiano intrapreso la sola progettazione, il termine ultimo per iniziare l’esecuzione è stato spostato dal 15 maggio al 10 luglio 2019.

Lo stesso emendamento, inoltre, per il periodo di vigenza del decreto-legge, fa salvi gli effetti della legge di Bilancio 2019, che consentiva l’affidamento diretto “ibrido” (previo confronto fra 3 preventivi) per i lavori fino a 150mila Euro banditi dagli stessi Comuni e l’assegnazione con procedura negoziata (con almeno 10 inviti) per i lavori tra 150mila e 350mila Euro.

Qui il link all’articolo:

http://sipario.ance.it/pressreview/email/viewTextMail.php?j=78937&u=11

 

AGGIORNAMENTI GIURISPRUDENZIALI – SOMMARIO

 

- TAR Campania, Napoli, sez. IV, 30/5/2019, n. 2945, sul requisito dell’esperienza dei commissari di gara

- Cassazione Civile Sez. Un., 29/05/2019, n.14696, sulriparto di giurisdizione nelle ipotesi di riserve aventi ad oggetto la “revisione dei prezzi”

- Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 03/06/2019, n. 144, sulla facoltà dell’operatore di  comprovare i requisiti di capacità tecnica tramite ricorso al “subappalto necessario”

 

TAR Campania, Napoli, sez. IV, 30/5/2019, n. 2945

In tema di selezione dei componenti delle commissioni giudicatrici nelle gare pubbliche, il TAR Campania, richiamando principi consolidati della giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha enunciato che il requisito dell’esperienza “nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto” deve essere interpretato coerentemente con la poliedricità delle competenze spesso richieste in relazione alla complessiva prestazione da affidare.

Tale requisito va inteso non solo tenendo conto delle strette professionalità tecnico-settoriali implicate dagli specifici criteri di valutazione, la cui applicazione sia prevista dalla lex specialis, ma considerando, “secondo un approccio di natura sistematica e contestualizzata”, anche le professionalità occorrenti a valutare sia le esigenze dell’Amministrazione, alla quale quei criteri siano funzionalmente preordinati, “sia i concreti aspetti gestionali ed organizzativi sui quali gli stessi siano destinati ad incidere” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 16 aprile 2018 n. 2241). (Nel caso di specie, il ricorrente aveva censurato il decreto di nomina di una commissione di gara sostenendo, almeno in capo a due dei componenti, la mancanza di specifica esperienza nel settore relativo all’oggetto del contratto. Il TAR ha rigettato la censura, in ragione delle rilevanti funzioni gestionali ricoperte dai componenti della commissione di gara).

(Maria Chiara Ciliberto)

 

Cassazione Civile Sez. Un., 29/05/2019, n.14696

Le Sezioni Unite della Cassazione sono tornate ad esprimersi sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo nelle ipotesi di riserve aventi ad oggetto la cd “revisione dei prezzi”.

La questione sorge in quanto prima dell’entrata in vigore del c.p.a. e del D.lgs. n. 163/2006 al giudice ordinario erano devolute le controversie relative al quantum della revisione prezzi e al giudice amministrativo quelle afferenti all'an debeatur.

Successivamente, però, con l’entrata in vigore degli artt. 133, comma 1 lett. e.) n.2 del c.p.a. e 244, comma 3 del D.lgs. n. 163/2006, le controversie in tema di revisione prezzi sono state devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo al fine di concentrare dinanzi alla stessa autorità giurisdizionale di tutte le cause relative alla revisione negli appalti pubblici ad esecuzione continuata o periodica, senza operare alcuna dicotomia sull’oggetto in contestazione.

In tali ipotesi, pertanto, la cognizione del G.A. è estesa al merito, con conseguente potere di sostituzione alla P.A., senza, per ciò solo, violare il principio di separazione dei poteri.

Tuttavia, la Suprema Corte chiamata ad esaminare la questione relativa all’iscrizione di riserve in contabilità, tra le quali quella avente ad oggetto l’adeguamento dei prezzi d’appalto, chiarisce che, qualificando la domanda come risarcitoria, esula dalle ipotesi di giurisdizione esclusiva devolute al G.A.

A ben vedere, infatti, l’iscrizione in contabilità della riserva avente ad oggetto la revisione dei prezzi è preordinata ad ottenere il risarcimento dei maggiori oneri sostenuti dall’appaltatore a causa dell'aumento dei prezzi in conseguenza dei ritardi imputabili alla committente e, pertanto, indipendentemente dall'applicazione del meccanismo legale di revisione prezzi. 

In tali ipotesi, dunque, l’adeguamento dei prezzi d’appalto, non derivando da alcun meccanismo revisionale previsto dalla legge, secondo quanto già precedentemente affermato dalle Sezioni Unite, ha natura di diritto soggettivo, conoscibile sia nell’an che nel quantum dal Giudice Ordinario.

Pertanto, l’esplicita qualificazione della domanda come risarcitoria – avente natura di riserva - esclude che l’appaltatore abbia agito per la mera revisione dei prezzi - che presuppone la mancanza di colpa dell'Amministrazione che ha determinato la ritardata esecuzione dei lavori e la sua coincidenza con un periodo di crescita dei prezzi- di talché la richiesta di natura risarcitoria deve pertanto considerarsi sottratta alla giurisdizione dell'A.G.A.

(Giorgia Cancrini)

 

Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 03/06/2019, n. 144

Si segnala la sentenza del Tar Abruzzo, Pescara, sez. I, 03/06/2019, n. 144, secondo la quale, anche il D.lgs. 50/2016 prevede la facoltà dell’operatore di comprovare i requisiti di capacità tecnica tramite ricorso al “subappalto necessario”, deponendo in tal senso l’allegato XVII Parte II del d.lgs. n. 50/2016 richiamato, ai fini della comprova dei requisiti, dall’art. 83 comma 2 del D.lgs. n. 50/2016: “Ivi infatti tra i mezzi per provare le capacità tecniche degli operatori economiche risulta inclusa l’indicazione della parte che si intende subappaltare alla lettera j. Ciò in coerenza con quanto prescritto dall’art. 105 comma 4 lett. b) d.lgs. n. 50/2016, come modificato dall’art. 69 del correttivo di cui al d.lgs. n. 69/2017, che prescrive il possesso della qualificazione del subappaltatore nella stessa categoria”.

Secondo la sentenza in esame, le richiamate disposizioni normative del nuovo codice dei contratti, confermano anche nell’attuale regime normativo la validità dell’orientamento giurisprudenziale formatosi nel regime del codice degli appalti di cui al d.lgs. n. 163/2006, che aveva riconosciuto, nella forma del c.d. subappalto c.d. necessario o qualificante, la facoltà dell’operatore economico, entro dati limiti, di supplire ad un’abilitazione mancante tramite ricorso al corrispondente requisito del subappaltatore; in effetti, l’art. 42 del d.lgs. n. 163/2006 al comma 1 lettera sub i) prevedeva esplicitamente la facoltà dei concorrenti di fornire la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale attraverso il ricorso al subappalto. Pertanto, la giurisprudenza, nei casi di suddivisione dell’appalto in una prestazione principale ed altra scorporata, aveva ammesso limitatamente alla prestazione subordinata, che l’impresa partecipante alla gara potesse far ricorso al c.d. subappalto necessario o qualificante (in generale sull’ammissibilità dell’istituto cfr. Cons. Stato Adunanza Plenaria 9/11/2015 n.9, Cons. Stato, V, 21/07/2015, n. 3615 e IV, 9/02/2016, n. 520).

In linea di continuità con l’indirizzo già affermato dalla Plenaria, la sentenza in esame richiama la giurisprudenza formatasi successivamente all’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016, rilevando che, in effetti, nella contrattualistica pubblica l’istituto del subappalto “…si è arricchito tramite la figura del cd.subappalto necessario, che ricorre tutte le volte in cui il concorrente, privo di alcuni requisiti, faccia ricorso al subcontratto al fine di imputare al subaffidatario il possesso di tutto quanto non rientri nella sua disponibilità. Ne è conseguita la natura polivalente dell’istituto, di cui, ferma restando la sua collocazione in fase di esecuzione, non può essere trascurata anche un’incidenza in chiave partecipativa (cfr in tal senso T.a.r. Campania Napoli sez. I 2018 n.1336; Ta.r. Lazio Roma 146 del 2019)”.

(Antonina Leccese)

 

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners a cura di

Gregorio Calabresi, Giorgia Cancrini, Giovanni D’Alessio, Jacopo Pappalardo, Giulia Passino, Benedetta Pelizzari, Marco Sciolli e Lorenza Visone, con il coordinamento di Filippo Casadei e Massimo Nunziata

 

 

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