Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 13.07.2020

13 luglio 2020

13 luglio 2020, n. 27

 

RIFLESSIONI

Le novità del D.L. semplificazioni in tema di appalti

 L’avv. Arturo Cancrini ha commentato, per la rubrica ESG89 Group, le principali novità contenute nell’ultima versione - non definitiva - del D.L. semplificazioni in materia di appalti pubblici.

Di seguito il link all’articolo:

https://www.esg89group.it/decreto-semplificazioni-tutto-a-trattativa-privata-in-deroga-al-codice-dei-contratti/

 

NOVITA’ IN EVIDENZA

 

1. ANAC sull’attuazione della trasparenza amministrativa

 “L’utilizzo di filtri che impediscono ai motori di ricerca di indicizzare ed effettuare ricerche all’interno della sezione “amministrazione trasparente” è contrario al perseguimento degli obiettivi generali della trasparenza amministrativa”.

E’ quanto stabilito con il comunicato del 1 luglio 2020 del presidente Merloni, con il quale l’Autorità ha fornito indicazioni in tema di attuazione della trasparenza amministrativa in merito alla indicizzazione delle pagine della sezione "Amministrazione trasparente".

Sul punto, l’Autorità ha ricordato come tale sezione sia preordinata ad assicurare la completa accessibilità delle informazioni pubblicate, al fine di garantire la piena realizzazione della trasparenza amministrativa nonché l’effettiva disponibilità e riutilizzabilità dei dati pubblicati.

L’ANAC ha pertanto richiamato le amministrazioni e gli Organismi Indipendenti di Valutazione al puntuale rispetto della normativa in materia di apertura dei dati e di indicizzazione delle pagine contenute nella sezione “Amministrazione trasparente”.

Di seguito il link al Comunicato:

https://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Atti/ComunicatiPresidente/2020/Com.Pres.01.07.2020.pdf

 

2. ANCE: DL Semplificazioni “forte resistenza burocratica”

 Al convengo “Il coraggio di semplificare” - cui hanno preso parte il Presidente dell’Ance, Gabriele Buia, il Segretario generale alla Presidenza del Consiglio dei ministri, Roberto Chieppa e il Giudice emerito della Corte costituzionale, Sabino Cassese - il Vicepresidente Edoardo Bianchi, ha affermato “chi non parla di semplificazioni è fuori moda. Il documento Colao ed anche gli Stati Generali ambivano ad una generale semplificazione della vita quotidiana.  Hanno fallito perché la semplificazione non si fa a parole ma la si persegue con provvedimenti concreti. Se permane in ogni intervento quella generale cultura del sospetto, allora nulla potrà cambiare”.

L’ANCE, difatti, pur riconoscendo che il decreto Semplificazioni contiene alcune note positive in particolare sulla riperimetrazione del danno erariale e dell'abuso d'ufficio, mostra grande preoccupazione per la forte resistenza burocratica che porta a snellire le sole procedure di gara e non quelle previste a monte.

Si segnala il link al webinar:

 http://www.ance.it/Docs/multimedia.aspx?id=4845&pid=-1&pcid=4715&docId=40869

 

3. DDl “crediti deteriorati”: l’audizione ANCE al Senato

 Il 9 luglio u.s. si è svolta l’audizione informale dell’ANCE presso la Commissione Finanze del Senato, nell’ambito dell’esame, in prima lettura, dei disegni di legge abbinati in materia di “Non Performing Loan” (NPL) (DDL 788/S, 79/S e 1287/S).

L’ANCE sostiene, da sempre, che la corretta gestione delle NPE debba passare per la creazione di fondi di turn around, ossia fondi specializzati nel mantenimento della continuità aziendale e nella tutela del tessuto imprenditoriale.

Il Vice Presidente si è, quindi, soffermato sugli effetti della dismissione di NPL, sottolineando come siano evidenti gli effetti economici e sociali derivanti dalla gestione non condivisibile di queste posizioni creditorie problematiche. Decisioni per cui non è mai stato effettuato uno studio d’impatto.

Il mero trasferimento, infatti, non è la risoluzione del problema, anche perché “le cessioni massive si stanno dimostrando una metodologia rischiosa, in primis per le finanze dello Stato che ha deciso di garantire le cartolarizzazioni, usate in un’ottica liquidatoria piuttosto che in quella di gestione delle crisi finanziarie di imprese economicamente sane. Molte imprese “cedute” sono vive, e continuano a lavorare sul mercato, e i servicer, come in alcuni caso fanno, dovrebbero pensare alla sostenibilità nel tempo dei piano di valorizzazione. Applicare un piano di rientro insostenibile o impedire una rinegoziazione significa, spesso, decretare la morte dell’impresa”.

Si segnala il link all’audizione:

http://www.ance.it/docs/docDownload.aspx?id=56923

 

4. La posizione dell’ANAC nell’ambito dell’indagine conoscitiva sulle concessioni autostradali

 Si segnala la pubblicazione del documento riepilogativo della audizione del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Francesco Merloni, tenutasi presso la Commissione Lavori Pubblici del Senato nell’ambito dell’indagine conoscitiva sulle concessioni autostradali.

Tale analisi, che trae origine dalla ricostruzione del quadro normativo di riferimento, dà seguito agli Atti di Segnalazione ANAC n. 6 del 17 luglio 2019 e n. 4 del 17 ottobre 2018 finalizzati ad evidenziare al Governo le anomalie e le criticità nella gestione delle concessioni autostradali.

Dopo aver analizzato gli esiti della propria indagine sul tema, l’Autorità ha rappresentato gli aspettati essenziali ai fini di un efficiente rapporto pubblico-privato:

1) occorre garantire e salvaguardare la trasparenza nell’azione della concessionaria o del gestore dell’infrastruttura, mediante obblighi, anche contrattuali, di puntuale e periodica pubblicazione di tutti gli atti e le informazioni idonei a consentire un controllo, sia specifico sia diffuso, sull’adempimento delle obbligazioni contrattuali;

2) tenuto conto dello stato della rete infrastrutturale nazionale, occorre presidiare con migliore attenzione l’effettiva adozione e l’attuazione dei “Piani delle Manutenzioni”, affinché gli stessi non siano più documenti oscuri nella esclusiva disponibilità del gestore, ma divengano strumenti operativi atti ad esplicitare – anche in maniera condivisa con il Ministero e gli altri soggetti deputati al controllo ed alla vigilanza- il dettaglio degli interventi necessari e consentirne un reale monitoraggio, con successiva verifica di efficacia.”

L’Autorità ha altresì colto l’occasione per evidenziare che il sistema delle concessioni è inficiato gravemente da frequenti ritardi amministrativi, spesso del tutto incompatibili con l’urgenza che deve caratterizzare l’esecuzione delle opere appaltate, oltre che da una scarsa trasparenza nella programmazione degli interventi e delle manutenzioni.

Si rimanda ai documenti integrali per una lettura completa:

1. Documento Audizione Presidente ANAC

2. Atto di Segnalazione n. 6 del 17 luglio 2019

3. Atto di Segnalazione n. 4 del 17 ottobre 2018

 

AGGIORNAMENTI GIURISPRUDENZIALI – SOMMARIO

- Corte di Cassazione, Sez. II Civile, 15.06.2020, n. 11465, sulla forma del contratto stipulato da un Amministrazione con un professionista esterno.

-Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.06.2020, n. 3808, sul principio di equivalenza nelle procedure ad evidenza pubblica.

- Cons. Stato, Ad. Plen., 02.07.2020, n. 12, sul dies a quo per impugnare l'aggiudicazione.

 

Corte di Cassazione, Sez. II Civile, 15.06.2020, n. 11465

 Con la sentenza in oggetto, la Corte di Cassazione si è occupata della forma che deve rivestire il contratto stipulato da un’Amministrazione con un professionista esterno per il conferimento di un incarico professionale.

I giudici di legittimità, con ciò confermando l’orientamento da ultimo affermatosi, hanno osservato che il contratto di opera professionale con la P.A. deve necessariamente rivestire la forma scritta “ad substantiam”. In particolare, si legge nella sentenza in oggetto che “l’osservanza della forma scritta richiede la redazione di un atto recante la sottoscrizione del professionista e dell’organo dell’ente legittimato ad esprimere la volontà all’esterno, nonché l’oggetto della prestazione e l’entità del compenso”.

La Corte di Cassazione ha poi precisato che deve escludersi che la validità del contratto possa ricavarsi da altri atti “quali, ad esempio, come nella specie, la delibera dell’organo collegiale dell’ente che abbia autorizzato il conferimento dell’incarico”, sebbene sia “eventualmente seguita la comunicazione per iscritto dell’accettazione da parte del professionista”.

Nel caso di specie, il professionista era stato incaricato con una delibera del Consiglio Comunale, cui aveva fatto seguito la sua espressa accettazione.

Ebbene, la Suprema Corte ha precisato come non sia “sufficiente che il professionista accetti, espressamente o tacitamente, la delibera a contrarre, poiché questa, anche se sottoscritta dall’organo rappresentativo medesimo, resta un atto interno, che l’ente può revocare ad nutum”.

Da tali considerazioni deriva il principio secondo cui il contratto stipulato tra un professionista ed un’Amministrazione mancante della forma scritta “è nullo e non è suscettibile di alcuna forma di sanatoria, sotto nessun profilo, poiché gli atti negoziali della P.A. constano di manifestazioni formali di volontà, non surrogabili con comportamenti concludenti”.

(Stefano Santori)

 

Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.06.2020, n. 3808

 Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato ha chiarito che il principio di equivalenza è preordinato ad assicurare la massima concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici, trovando una generale applicazione nella materia dell’evidenza pubblica.

In omaggio a tale principio, "ogniqualvolta occorra verificare la conformità del prodotto offerto in gara rispetto ad uno standard tecnico normativo richiamato dalla stazione appaltante, si impone un approccio sostanziale, che consenta al concorrente di dimostrare che la propria proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto".

Sebbene, di regola, posta a presidio del favor partecipationis -  impedendo l’esclusione di offerte idonee a soddisfare in maniera equivalente l’esigenza sottesa al requisito tecnico inderogabile prescritto dalla stazione appaltante - la clausola di equivalenza può essere invocata anche per evitare irragionevoli disparità di trattamento nella valorizzazione delle offerte tecniche e, in particolare, nell’applicazione dei criteri per la selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Al riguardo, sempre il Supremo Consesso ha precisato che “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti (come nel caso delle caratteristiche migliorative sulle quali si discute nella gara in questione) e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (Consiglio di Stato, sez. III, 27 novembre 2018, n. 6721; cfr. anche Consiglio di Stato, sez. III, 5 giugno 2019, n. 3778).

Nondimeno, la sentenza in commento ha precisato che il giudizio di equivalenza può essere svolto ove le caratteristiche del prodotto o del servizio in affidamento siano espresse rinviando ad un dato standard tecnico-normativo, "mentre risulta inconferente qualora si faccia questione di caratteristiche descritte attraverso grandezze comuni, suscettibili di definire la tipologia di prodotto richiesto inderogabilmente dalla stazione appaltante (requisito minimo) o comunque proponibile dall’offerente per il miglioramento qualitativo della propria offerta (requisito premiale, valorizzabile nell’assegnazione del punteggio tecnico in caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa)".

(Antonella Mascolo)

 

Cons. Stato, Ad. Plen., 02.07.2020, n. 12

 Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha chiarito le regole per identificare il dies a quo del ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione, riconducendolo - a seconda dei casi - alla pubblicazione, alla comunicazione, al momento di acquisizione dei dati imprescindibili per interporre l’impugnativa e, in linea generale, a quanto stabilito nella lex specialis di gara.

A tal riguardo, l'Adunanza Plenaria ha affermato i seguenti principi di diritto:

"a) il termine per l'impugnazione dell'aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell'art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016;

b) le informazioni previste, d'ufficio o a richiesta, dall'art. 76 del d.lgs. n. 50 del 2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;

c) la proposizione dell'istanza di accesso agli atti di gara comporta la 'dilazione temporale' quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l'offerta dell'aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell'ambito del procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta;

d) la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del decreto legislativo n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;

e) sono idonee a far decorrere il termine per l'impugnazione dell'atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara ed accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

Pertanto, con tale sentenza è stato definitivamente chiarito il termine di decorrenza per la proposizione del ricorso in materia di appalti avverso l'aggiudicazione ritenuta illegittima.

(Giovanni D’Alessio)

 

 

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