Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 20.05.2019

20 maggio 2019

20 maggio 2019, N.19

Nella giornata del 30 maggio p.v. si terrà, presso lo Studio, la tradizionale giornata di approfondimento gratuito sulle “Recenti novità in materia di contratti pubblici” dedicata ai nostri clienti, cui interverranno Arturo Cancrini, Vittorio Capuzza, Filippo Casadei, Marco Macchia, Massimo Nunziata, Giulia Passino ed Elena Quaranta Miccolis.

 Nella giornata del 3 luglio 2019 si terrà, presso lo Studio, dalle ore 9.30, un convegno organizzato da Synergia Formazione S.r.l., in collaborazione con lo Studio Legale Cancrini e Partners e intitolato “Forum appalti. Principali novità e impatti dopo il Decreto Sblocca-Cantieri  D.L. 32/2019”, a cui parteciperanno il Prof. Avv. Arturo Cancrini, il Prof. Vittorio Capuzza, il Prof. Marco Macchia, il Prof. Avv. Carlo Malinconico, l’Avv. Massimo Nunziata e la Dott.ssa Giulia Passino.

 

NOVITA’ IN EVIDENZA

 1. Le criticità derivanti dal mancato riconoscimento dell’aumento dei prezzi dei materiali

L’insostenibile divergenza tra le rilevazioni statistiche in merito all’aggiornamento dei prezzi dei materiali e la realtà dei fatti, stando a quanto risulta ai costruttori dell’ANCE, sembrerebbe aprire dei nuovi profili critici nel rapporto tra imprese e Stazioni Appaltanti, in particolare con riferimento all’acciaio e al bitume, i materiali utilizzati più frequentemente nelle infrastrutture.

Si tratta – sostiene il Vicepresidente alle Opere Pubbliche, Edoardo Bianchi – “di un fatto non accettabile che sta generando per le imprese un maggior onere pari a circa il 4%-5% del costo dei lavori”, stimando informalmente uno scostamento dei prezzi, relativo solamente all’anno 2017, pari a circa 500 milioni di euro di incrementi non riconosciuti alle imprese.

Si segnala il link all’articolo: http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=EDILIZIAETERRITORIO.ILSOLE24ORE.COM&x=2019/05/14/2019051402113900211.XML&c=570&n=news20190513&j=68471

 

2. Osservatorio ANCE: “gelata” sugli appalti ad aprile, pesano festivi e riforma del codice

L’andamento delle gare nel mese di aprile, secondo quanto riportato dall’ANCE, si è rivelato estremamente negativo.

È stato infatti registrato un crollo del 33% nel mercato dei lavori pubblici tradizionali (al netto di concessioni, project financing e partenariato pubblico privato) rispetto al tasso registrato ad aprile 2018.

In particolare, in confronto al valore di 4,6, 2,9 e 2,3 miliardi di lavori messi a gara rispettivamente negli scorsi mesi di marzo, febbraio e gennaio, nell’ultimo mese l’entità degli appalti affidati ha subito una brusca frenata, passando ad appena 1,9 miliardi.

Complici, secondo l’ANCE, le numerose festività e le incertezze determinate dall’avvio della nuova riforma del codice degli appalti.

Il link:

http://sipario.ance.it/pressreview/email/viewTextMail.php?j=68247&u=11

 

3. Commissione Giustizia del Senato sullo “Sblocca Cantieri”: abolire Albo Commissari ANAC

Abolire senza troppi indugi l’Albo dei Commissari di gara affidato alla gestione dell’ANAC, congelato fino a metà a luglio in attesa delle novità del Decreto “Sblocca-cantieri”.

La richiesta arriva dalla Commissione Giustizia del Senato con il parere sul D.L. n. 32/2019 inviato alle Commissioni riunite Lavori pubblici e Ambiente di Palazzo Madama.

Nel parere citato, in primo luogo, la Commissione Giustizia esprime la sua approvazione relativamente alla norma, contenuta nel D.L. n. 32/2019, che consente alle stazioni appaltanti di nominare Commissari di gara interni nel caso di disponibilità insufficiente di iscritti nell’elenco gestito dall’Autorità Anticorruzione.

In secondo luogo, tuttavia, la Commissione evidenzia come siffatta misura, seppur “di sicura agevolazione per le stazioni appaltanti”, potrebbe comunque “non essere sufficiente per garantire una reale semplificazione”.

Di qui la richiesta di valutare l’opportunità di “procedere a una soppressione totale dell’Albo dei Commissari presso l’ANAC”.

I Senatori della Commissione Giustizia segnalano, infatti, che l’Albo dei Commissari di gara è “da molti ritenuto più una disposizione di favore per i tecnici esterni, piuttosto che una efficace misura anticorruzione”. Inoltre, continua il parere, nominare Commissari indipendenti per l’assegnazione delle gare “produce comunque rallentamenti e complicazioni nel procedimento di gara che in un’ottica di bilanciamento costi-benefici potrebbe non risultare giustificata”.

Qui il link all’articolo:

http://sipario.ance.it/pressreview/email/viewTextMail.php?j=68465&u=11

 

4. Il mancato pagamento dei subappaltatori tra le cause di esclusione dalle gare

Sebbene sia ancora una mera ipotesi, pare che la maggioranza stia riflettendo sulla possibilità di modificare il decreto Sblocca-cantieri, al fine di escludere dalle gare d’appalto le imprese che non risultino in regola con i pagamenti nei confronti dei subappaltatori, purché tale inadempimento sia incontestato o accertato con una sentenza passata in giudicato.

Dalla relazione illustrativa alla bozza di emendamento si legge che “i subappaltatori sono spesso Pmi che dal mancato pagamento della prestazione resa rischiano di subire danni talvolta non recuperabili” e, pertanto, meritano una maggiore considerazione, in quanto parti essenziali del processo di ripresa del settore dei contratti pubblici.

Si segnala il link all’articolo pubblicato sul Sole24ore: http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=SOLE+24+ORE&x=2019/05/14/2019051402106900033.XML&c=392&n=news20190513&j=68265

 

5. Pagamenti PA: dal 26 maggio in vigore l’art. 113-bis, le Amministrazioni saranno tenute alla liquidazione a 30/60 giorni dalla “adozione” del SAL

Dal prossimo 26 maggio entra in vigore il nuovo testo dell’art. 113-bis del codice appalti che risponde alle contestazioni mosse dalla Commissione Ue all’Italia per le modalità con le quali è stato recepito il termine perentorio di 30 giorni indicato dalle norme Ue.

Il novellato articolo ribadisce il termine di 30 giorni per il pagamento alle Imprese decorrenti dall’adozione di ogni SAL, salvo che sia espressamente concordato nel contratto un diverso termine, comunque non superiore a 60, o purché sia oggettivamente giustificato dalla natura particolare del contratto.

I certificati di pagamento dovranno, pertanto, essere emessi contestualmente all’adozione di ogni Stato di Avanzamento Lavori ovvero in un termine massimo di 7 giorni dall’adozione degli stessi.

Tale termine, però, decorre dalla data di “adozione” del SAL, e non dalla sua “maturazione” lasciando dubbi ed incertezze sull’ampia discrezionalità lasciata all’Amministrazione di procrastinare l’adozione del SAL e dunque ritardare i pagamenti:

Si segnala il link all’articolo tratto da Edilizia del Territorio:

http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=EDILIZIAETERRITORIO.ILSOLE24ORE.COM&x=2019/05/15/2019051502116400255.XML&c=936&n=news20190513&j=69031

 

6. Opere Pubbliche: lo “sblocca-cantieri” slitta ancora persi 70 miliardi di investimenti

Il provvedimento arriverà in aula al Senato il prossimo 28 maggio, il presidente dell’Ance Buia: “deleteri i continui ripensamenti sulle priorità da finanziare” la programmazione delle infrastrutture strategiche, ricordano i costruttori, è stata modificata 5 volte negli ultimi 8 anni, “i costruttori hanno perso la fiducia, c’è stato un calo degli investimenti negli ultimi 10 anni di 70 miliardi di Euro”.

Dei 150 miliardi stanziati per le infrastrutture nella ultime 3 leggi di bilancio, ne sono stati impiegati solo 10 (circa il 4%).

Si segnala il link all’articolo tratto da Il Messaggero:

http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=MESSAGGERO&x=2019/05/15/2019051502100400095.XML&c=778&n=news20190513&j=68809

 

7. Convegno ANCE del 14 maggio 2019: “Sblocca-cantieri: serve certezza sulle regole e sulle risorse”

In apertura del Convegno organizzato da ANCE con le maggiori aziende d’Italia per discutere dello Sblocca Cantieri, il Presidente dell’Ance, Gabriele Buia, tuona con parole forti, affermando che “il 2019 non sarà l’anno in cui ripartiranno gli investimenti” e prosegue sostenendo la necessità di una maggiore chiarezza delle norme e delle risorse disponibili.

Alle critiche rispondono il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Danilo Toninelli, il quale ribadisce che il settore delle costruzioni è al centro dell’agenda politica del Governo e il Viceministro all’Economia e alla Finanza, Laura Castelli, la quale sostiene che le risorse ci sono e, qualora non bastassero, verranno sfruttate anche quelle rimaste inutilizzate degli altri Ministeri.

Diversi gli interventi di modifica proposti e, in particolare, l’intervento del presidente della Fondazione Astrid, Franco Bassanini, il quale sostiene che, sebbene il governo abbia mostrato un certo interesse nei confronti del settore delle infrastrutture, atteso che l’intervento pubblico, dall’adozione del D.Lgs. 50/2016 in poi, si è ridotto drasticamente, occorre prendere esempio dal modello USA, basato su un grande piano di investimenti e su provvedimenti concreti, finalizzati a superare la crisi e a rilanciare il Paese.

Anche il Prof. Avv. Arturo Cancrini parla di una vera e propria crisi di sistema e imputa le evidenti difficoltà che sta attraversando il nostro Paese al Codice Appalti, sostenendo la necessità di nuovi interventi affinchè le imprese, il cui ruolo è imprescindibile per la crescita economica dell’Italia, possano tornare ad operare realmente nel settore.

Dure critiche arrivano dal fronte degli imprenditori, che, diffidando delle promesse dei politici, ritengono la situazione attuale non più sostenibile e si dichiarano pronti a tutto pur di modificare la normativa di settore, anche “a bloccare le autostrade, da nord a sud”, come afferma l’imprenditore Marciano Ricci, perché il tempo stringe e non è possibile continuare a mettere a repentaglio migliaia di imprese e di posti di lavoro.

Si segnala il link:

http://www.ance.it//SalaStampa/News.aspx?id=4954&pid=-1&pcid=123&docId=35965

http://www.cancriniepartners.it/convegno-ance-del-14-maggio-2019/news/2110/2019/5/17

 

8. Rete Ferroviaria Italiana torna nella pubblica amministrazione

Sulla base di una decisione presa dall’ISTAT, Rete Ferroviaria Italiana, il gestore della infrastruttura ferroviaria nazionale, è rientrato nella Pubblica amministrazione.

Appare opportuno far presente che, in una situazione in cui le incertezze sulle dinamiche attuative dello “Sblocca Cantieri” ed il tentativo di avvio di un programma di spesa pubblica pesano particolarmente su una delle maggiori stazioni appaltanti del Paese, questa notizia avrebbe dovuto meritare molta più attenzione di quanto non ne abbia ricevuta, soprattutto perché questa scelta avrà delle notevoli e rilevanti conseguenze.

Si segnala il link dell’articolo pubblicato su “Stanze di Ercole”: https://stanzediercole.com/2019/05/17/rete-ferroviaria-italiana-torna-nella-pubblica-amministrazione/

 

AGGIORNAMENTI GIURISPRUDENZIALI – SOMMARIO

- TAR Campania Napoli, sez. IV, 9/5/2019 n. 2484, sulla discrezionalità tecnica del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

- Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9/5/2019 n. 7, sulla modificabilità della misura della penalità di mora in sede di chiarimenti al giudice dell’ottemperanza.

- Cassazione Civile, sez. I, 15/04/2019 n. 10501, sull’individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine di prescrizione biennale ex lege previsto in favore del Committente per far valere le difformità ed i difetti dell’opera.

- TAR Campania Napoli, sez. VI, 7/5/2019 n. 2449, sull’esatta portata applicativa dell’art. 53, co. 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016 ed i suoi rapporti con il cd. accesso difensivo.

 

TAR Campania Napoli, sez. IV, 9/5/2019 n. 2484

Con la sentenza in oggetto, il TAR si è pronunciato relativamente alla discrezionalità tecnica del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

Orbene, il provvedimento adottato dalla stazione appaltante a conclusione del sub-procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta non può essere efficacemente contestato nell'ambito del sindacato giurisdizionale di legittimità, in quanto il giudice in nessun caso potrebbe sostituirsi all'amministrazione ritenendo illegittima una determinazione plausibile e non manifestamente illogica.

Infatti, tale provvedimento è caratterizzato da discrezionalità tecnica, facendo riferimento a scienze specialistiche prive di oggettiva certezza.

Il meccanismo di analisi dell'offerta anomala, quindi, consiste nella verifica, sulla base di elementi concreti ed attendibili, della piena affidabilità della proposta contrattuale e nella conseguente garanzia di una prestazione effettivamente rispondente a quanto promesso in sede di offerta.

L'obbligo motivazionale gravante sull'Amministrazione varia, quindi, a seconda che venga in rilievo un giudizio negativo di anomalia o un giudizio positivo di congruità. Il giudizio negativo di anomalia richiede una motivazione rigorosa ed analitica che, invece, non è necessaria nell'ipotesi di esito positivo, ove è sufficiente una motivazione per relationem alle giustificazioni, in quanto adeguate, del concorrente.

In altri termini, nel caso in cui non sussistano travisamenti dei fatti ed ove la motivazione del provvedimento sia tale da dare conto delle ragioni di fatto e di diritto della manifestazione di giudizio e, conseguentemente, di volontà esercitata dalla pubblica amministrazione, il provvedimento può essere censurato solo se manifestamente illogico.

Inoltre, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato, l’Amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto.

(Giovanni D’Alessio)

 

Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9/5/2019 n. 7

Con la sentenza in esame, l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sulla modificabilità della misura della penalità di mora in sede di chiarimenti al giudice dell’ottemperanza.

E’ sempre possibile in sede di c.d. “ottemperanza di chiarimenti” modificare la statuizione relativa alla penalità di mora contenuta in una precedente sentenza d’ottemperanza, ove siano comprovate sopravvenienze fattuali o giuridiche che dimostrino, in concreto, la manifesta iniquità in tutto o in parte della sua applicazione.

Salvo il caso delle sopravvenienze, non è in via generale possibile la revisione ex tunc dei criteri di determinazione della astreinte dettati in una precedente sentenza d’ottemperanza, sì da incidere sui crediti a titolo di penalità già maturati dalla parte beneficiata.

Tuttavia, ove il giudice dell’ottemperanza non abbia esplicitamente fissato, a causa dell’indeterminata progressività del criterio dettato, il tetto massimo della penalità e la vicenda successiva alla determinazione abbia fatto emergere, a causa proprio della mancanza del tetto, la manifesta iniquità, quest’ultimo può essere individuato in sede di chiarimenti, con principale riferimento, fra i parametri indicati nell’art. 614 bis c.pc., al danno da ritardo nell’esecuzione del giudicato.

(Guido Befani)

 

Cassazione Civile, sez. I, 15/04/19 n. 10501

La questione portata all’attenzione della Suprema Corte di Cassazione concerne l’individuazione del dies a quo per la decorrenza del termine di prescrizione biennale ex lege previsto in favore del Committente per far valere le difformità ed i difetti dell’opera.

Norma di riferimento è l’art. 1667 c.c., il cui comma terzo prevede che “l’azione contro l’appaltatore si prescrive in due anni dal giorno della consegna dell’opera”.

A fronte di tale regime normativo – “non derogato da alcuna norma della disciplina sugli appalti di opere pubbliche” (Cass. Sent. n. 271 del 13/01/04) – un primo orientamento giurisprudenziale, pur riconoscendo che alla consegna dell’opera pubblica prima del collaudo non sia applicabile la presunzione di accettazione di cui all’art. 1665, co. 4 c.c., ritenne che la decorrenza del termine di prescrizione dell’azione di garanzia contro l’appaltatore fosse collegata unicamente alla consegna dell’opera.

La giurisprudenza successiva si è poi andata orientando in senso diametralmente opposto, sostenendo che “solo a partire dall’esito del collaudo prendono corpo e significato sia la tematica dell’accettazione dell’opera, sia quella di un’eventuale decadenza del committente dalla possibilità di far valere difformità e vizi, sia infine quella della prescrizione dell’azione volta a far valere la garanzia per tali vizi” (ex multis Cass. sent. n. 26338 del 20/12/16).

Tale conclusione veniva raggiunta sul presupposto in base al quale alla consegna dell’opera pubblica prima del collaudo non fosse applicabile la presunzione di accettazione dell’opera di cui all’art. 1665, co. 4 c.c., essendo solamente il collaudo l’atto formale indispensabile ai fini dell’accettazione dell’opera da parte della P.A..

Ebbene, con la sentenza oggetto di commento, la Corte di Cassazione ha ritenuto che la premessa di tale secondo orientamento, seppure condivisibile, non sia “sufficiente a giustificare, in mancanza di una specifica norma di legge che lo consente, una deroga così sensibile al regime di un termine, qual è quello stabilito dall’art. 1667 c.c., comma 3”.

Aggiunge la Corte che, aderendo a tale approdo ermeneutico, essendo il collaudo dell’opera un onere della Committente, si arriverebbe al paradosso per cui il mancato compimento delle operazioni di collaudo nel termine di legge per causa imputabile all’Amministrazione si risolverebbe nella produzione di effetti favorevoli alla stessa, determinandosi, infatti, la protrazione sine die del decorso del termine per proporre l’azione di garanzia per i vizi e le difformità dell’opera.

In ragione di ciò, con la sentenza emarginata, i Giudici di Legittimità hanno affermato il principio in base al quale, per ciò che concerne un’opera pubblica, i termini di decadenza e prescrizione per l’azione di garanzia ex art. 1667 c.c. “iniziano a decorrere dall’approvazione del collaudo riguardo ai vizi e difetti rivelatisi precedentemente o contemporaneamente al suo esperimento”.

Precisa tuttavia la Cassazione come tale principio sia applicabile purché il collaudo avvenga nei termini di legge. Diversamente, qualora detti termini non siano rispettati, il dies a quo per la decorrenza del termine di decadenza e prescrizione deve individuarsi nella “scadenza del termine previsto per il collaudo, tranne che il committente dimostri che questo non sia avvenuto per fatto imputabile all’impresa”.

(Stefano Santori)

 

TAR Campania Napoli, sez. VI 7/5/2019 n. 2449

Con la sentenza in rassegna il Tar Napoli ha ricostruito l'esatta portata applicativa dell’art. 53, co. 5, lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016 ed i suoi rapporti con il cd. accesso difensivo, chiarendo che “se è vero che l’art. 53, al comma 5 esclude l’accesso alle informazioni fornite nell’ambito delle offerte che costituiscano segreti tecnici e commerciali, intendendo in tal modo tutelare il diritto alla riservatezza delle imprese ed il cd. know how industriale e commerciale, è pur vero che la medesima disposizione subordina in concreto il divieto alla motivata e comprovata manifestazione di interesse della ditta offerente controinteressata a mantenere il segreto sulla documentazione in oggetto”.

Manifestazione che, peraltro, resta comunque sottoposta all’autonomo e discrezionale apprezzamento dell’amministrazione appaltante con riguardo alla validità e pertinenza delle ragioni sottese al diniego opposto.

Quanto ai rapporti con l’accesso difensivo, il TAR Napoli ha ribadito la prevalenza di quest’ultimo, siccome “processualmente preordinato all’esercizio dell’inviolabile diritto di difesa ex art. 24 Cost.; e sostanzialmente posto a presidio del fondamentale canone di imparzialità dell’azione amministrativa ex art. 97 Cost.”, come inequivocamente imposto dall’ultimo comma dell’art. 53 del Codice.

(Antonella Mascolo)

 

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners a cura di

Gregorio Calabresi, Giorgia Cancrini, Giovanni D’Alessio, Jacopo Pappalardo, Giulia Passino, Benedetta Pelizzari, Marco Sciolli e Lorenza Visone, con il coordinamento di Filippo Casadei e Massimo Nunziata

 

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