Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 27.05.2019

27 maggio 2019

27 maggio 2019, N.20

Nella giornata del 30 maggio p.v. si terrà, presso lo Studio, la tradizionale giornata di approfondimento gratuito sulle “Recenti novità in materia di contratti pubblici” dedicata ai nostri clienti, cui interverranno Arturo Cancrini, Vittorio Capuzza, Filippo Casadei, Marco Macchia, Massimo Nunziata, Giulia Passino ed Elena Quaranta Miccolis.

 

Nella giornata del 30 maggio p.v.  l’Avv. Arturo Cancrini interverrà quale relatore, durante una delle giornate del Corso di Alta Formazione in Appalti Pubblici, organizzato da ANCE Latina con l’Università di Roma “La Sapienza”.

 

Nella giornata del 3 luglio 2019 si terrà, presso lo Studio, dalle ore 9.30, un convegno organizzato da Synergia Formazione S.r.l., in collaborazione con lo Studio Legale Cancrini e Partners e intitolato “Forum appalti. Principali novità e impatti dopo il Decreto Sblocca-Cantieri  D.L. 32/2019”, a cui parteciperanno il Prof. Avv. Arturo Cancrini, il Prof. Vittorio Capuzza, il Prof. Marco Macchia, il Prof. Avv. Carlo Malinconico, l’Avv. Massimo Nunziata e la Dott.ssa Giulia Passino.

 

NOVITA’ IN EVIDENZA

 

1. Sblocca-cantieri, costo manodopera incluso nell’offerta: restano i nodi subappalto, soglie e commissari

Ancora emendamenti allo Sblocca-cantieri da parte delle commissioni riunite Ambiente e Lavori pubblici del Senato. Diverse le proposte.

Innanzitutto, le imprese che parteciperanno alle prossime gare d’appalto non dovranno più indicare in via separata il costo della manodopera e gli oneri di sicurezza aziendali.

Tali costi, difatti, dovranno ritenersi compresi «nell’offerta economica».

L’emendamento, proposto dal Movimento 5 Stelle, si pone l’obiettivo di ovviare ai contrasti e ai dubbi innescatisi, in sede giurisdizionale, in ordine alla sussistenza o meno dell’obbligo di indicare i citati oneri in via separata in assenza di una specifica prescrizione in tal senso dettata dagli atti di gara.

Ancora problematici restano invece gli emendamenti accantonati lo scorso giovedì sulla percentuale di subappalto, che dovrebbe essere verosimilmente ridotta dal 50% al 40%; sull’incentivo del 2% alla progettazione per i dipendenti pubblici (che il decreto ha ripristinato e che ora si punta ad eliminare di nuovo); sulla clausola per cui il concorrente non può diventare subappaltatore del vincitore della commessa e, da ultimo, sulle procedure di affidamento per il “sotto-soglia”.

La questione più delicata rimane quella dei commissari, su cui si registra ancora un contrasto all’interno della maggioranza.

Qui il link all’articolo:

http://sipario.ance.it/pressreview/email/viewTextMail.php?j=71219&u=11

 

2. Sblocca cantieri. La bocciatura di Cantone: norme confuse, poca semplificazione, rischi dal subappalto

L’ANAC, nella prospettiva di un’eventuale Segnalazione a Governo e Parlamento, ha effettuato un primo approfondimento in ordine alle possibili criticità contenute nel D.L. n. 32/2019, esaminate per punti.

1) Linee guida e nuovo Regolamento attuativo

Secondo l’Autorità, il rischio è quello di un eccessivo disorientamento nel passaggio dal vecchio al nuovo sistema, poiché da questa modifica deriva “un quadro normativo confuso e poco chiaro, con evidenti difficoltà applicative”, che vanifica di fatto “le finalità di semplificazione”.

Lo Sblocca Cantieri, si rammenta, prevede la sostituzione dei provvedimenti attuativi del Codice (Linee guida e decreti ministeriali) con un unico Regolamento.

Ma tale Regolamento – evidenzia l’ANAC – non sostituirà affatto tutte le Linee guida e i decreti indicati nel Codice, posto che alcune diposizioni che contemplano tali provvedimenti attuativi non sono state modificate, facendo quindi salva l’adozione dei predetti atti.

2) Appalti sotto-soglia

Critica anche l’attuale impostazione degli affidamenti sotto-soglia.

In particolare, l’ANAC evidenzia come l’obbligo di utilizzare le procedure ordinarie oltre i 200.000 euro rischi di complicare eccessivamente l’operato delle stazioni appaltanti.

Ma non solo: i profili di semplificazione che, astrattamente, dovrebbero derivare dal ricorso al criterio di aggiudicazione del minor prezzo rischiano di essere vanificati dal “ritorno” dell’appalto integrato, che impone di valutare anche gli aspetti tecnici del progetto, oltre al prezzo.

3) Motivi di esclusione

Le modifiche apportate ai motivi di esclusione dalle gare potrebbero ingenerare una rilevante mole di contenzioso e, in tal modo, rallentare l’affidamento delle commesse pubbliche.

Secondo l’Autorità di Cantone, infatti, l’introduzione della causa di esclusione “facoltativa” nei confronti degli operatori economici che non abbiano ottemperato agli obblighi di pagamento di imposte o contributi in caso di violazioni “non definitivamente” accertate andrebbe temperata richiamando il carattere di gravità della violazione, in ossequio al principio di proporzionalità.

4) Subappalto

Secondo l’ANAC, l’innalzamento dal 30% al 50% della quota subappaltabile e la “completa eliminazione della verifica dei requisiti sul subappaltatore” non solo non risponde alle obiezioni sollevate con la procedura di infrazione aperta a gennaio da Bruxelles, ma rischia anche di aggravare talune criticità già esistenti (infiltrazioni criminali, violazione delle norme a tutela del lavoro, scarso controllo sull’effettivo esecutore dell'affidamento). Inoltre, sostiene l’Autorità, “l’eliminazione del divieto di subappalto in favore del concorrente potrebbe stimolare accordi collusivi in fase di gara, che sfociano in cospicue spartizioni in fase di esecuzione”.

5) Commissari di gara e imprese

Un secco “no” dall’ANAC alle modifiche proposte.

Critiche, in particolare:

- l’idea di sbloccare le opere in stallo tramite commissari e deroghe (c.d. “riduzione dei controlli”), dal momento che la norma “non prevede criteri in base ai quali individuare gli interventi prioritari e non indica la normativa applicabile in concreto, lasciando ai singoli commissari la soluzione dei problemi applicativi e interpretativi (con evidenti riverberi sull’operatività dei commissari stessi)”;

- l’allungamento (da 10 a 15 anni) del periodo di riferimento per documentare il possesso dei requisiti dei costruttori: così facendo, secondo l’Autorità, si rischia di “aprire il mercato ad imprese non in possesso delle competenze tecniche più aggiornate o addirittura non attive, con conseguente alterazione della concorrenza”.

6) Progettazione

Le scelte operate dal D.L. n. 32/2019 in materia di progettazione, nell’opinione dell’Autorità, destano perplessità circa il concreto perseguimento dell’obiettivo di semplificazione indicato.

In particolare, l’introduzione, nell’art. 24 del Codice, del nuovo comma 3-bis – che estende anche alle manutenzioni straordinarie la possibilità di affidamento sulla base della sola progettazione definitiva e senza limite di importo, al pari delle manutenzioni ordinarie – incrementa il rischio di criticità in fase esecutiva e il ricorso a varianti, data l’evidente differenza tra le due tipologie di manutenzione e la maggiore complessità delle prime.

Inoltre, l’attribuzione della progettazione esecutiva all’aggiudicatario ha mostrato, già nel previgente sistema (poi riformato dal D.lgs. 50/2016): manifesti limiti in termini di incremento dei costi di partecipazione alle gare per gli operatori economici (predisposizione del progetto esecutivo in fase di gara); nessuna riduzione significativa del ricorso alle varianti in corso d’opera; nessuna riduzione del contenzioso amministrativo; negativa incidenza sulla qualità dei lavori.

Inoltre, a fronte delle note criticità dell’istituto dell’appalto integrato, il D.L. n. 32/2019 non introduce elementi di temperamento idonei ad escludere che le stesse si ripresentino, quale la promozione ed incremento della competenza e della qualificazione delle stazioni appaltanti.

Per effetto della reintroduzione dell’appalto integrato troverà inoltre, come si è premesso, consistente mitigazione l’utilizzo del criterio del prezzo più basso, in controtendenza con gli stessi obiettivi dello Sblocca Cantieri.

Infine, anche la scelta di rimettere alle stazioni appaltanti, anziché al CIPE, l’approvazione delle varianti fino al 50% è idonea a ridurre sensibilmente il controllo sulla fase di esecuzione, alla luce di tutto quanto sopra rilevato.

Qui il link al documento:

http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/Prime%20valutazioni%20sul%20D.L.%2032-2019.pdf

 

3. D.L. n. 32/2019: concepito per non far partire nessuna opera

Secondo l’Ing. Ercole Incalza il Governo mira a ritardare l’avvio delle infrastrutture bloccate per poter garantire le risorse necessarie al reddito di cittadinanza e a quota 100.

Evidentemente, prosegue Incalza, “tutto viene articolato e condotto [dal Governo] in modo tale da non intaccare minimamente la “cassa” che, almeno per le infrastrutture, non c’è”.

I punti critici del D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca-cantieri) vengono individuati principalmente i) nella mancanza di accordo sulla lista di opere da sbloccare e, soprattutto, con quali risorse; ii) nel termine di 180 giorni (quindi, dicembre 2019) per redigere il nuovo Regolamento che dovrà sostituire le Linee Guida; iii) nell’assenza di norme volte a ridurre i tempi di istruttoria delle proposte progettuali e quelli relativi all’ottenimento dei numerosissimi pareri e autorizzazioni necessari.

In tal modo, tuttavia, si sta compromettendo sempre di più un comparto, quello dei lavori pubblici, che “partecipa per oltre il 12% nella formazione del Prodotto Interno Lordo e, cosa che forse l’attuale Governo dimentica, è il vero motore per una possibile crescita diffusa del Paese”.

Il link: https://stanzediercole.com/2019/05/21/il-decreto-legge-sblocca-cantieri-concepito-per-non-far-partire-nessuna-opera-e-cosi-assicurare-le-risorse-per-il-diritto-di-cittadianza-ed-il-quota-100/

 

4. Pubblicato il Rapporto Quadrimestrale ANAC: primo calo dopo quattro quadrimestri positivi

Si segnala la pubblicazione “il rapporto ANAC” relativo al Terzo Quadrimestre 2018 riguardo ai dati e alle statistiche inerenti ai contratti pubblici.

Nonostante la brusca frenata nell’ultimo quadrimestre del 2018, il settore dei contratti pubblici cresce del 5,3% rispetto all’anno precedente, registrando un incremento di circa 7 miliardi.

Dopo quattro quadrimestri positivi consecutivi, nell’ultimo scorcio del 2018, probabilmente anche a causa dell’incertezza normativa registrata fra settembre e dicembre, si è assistito ad un rallentamento del mercato dei contratti pubblici. Nell’ultimo quadrimestre dell’anno scorso, rispetto allo stesso periodo del 2017, gli appalti banditi hanno registrato un aumento dal punto di vista quantitativo (+4,8%) ma una diminuzione dell’importo globale (-21,4%), su cui pesa notevolmente il calo relativo al settore ordinario delle forniture (-54%), dovuto in particolare ad appalti di durata pluriennale banditi da soggetti aggregatori e centrali di committenza nell’anno precedente.

Si rimanda al link per una visione completa del documento: http://www.anticorruzione.it/portal/rest/jcr/repository/collaboration/Digital%20Assets/anacdocs/Attivita/Pubblicazioni/RapportiStudi/Anac.Rapp.Quad.set.dic.2018.pdf

 

5. Bloccate risorse per 344 milioni: è paralisi in Sicilia

I fondi europei del Po-Fesr, attesi a lungo da moltissime imprese e connessi a quattro bandi pubblicati due anni fa (tra giugno e luglio 2017), per un valore totale di 344 milioni, ad oggi, appaiono pressoché bloccati. Si consideri che, alla data del 13 maggio, di 1215 progetti dichiarati ammissibili, risultano solamente 54 mandati di pagamento, di cui 21 realmente pagati a titolo di anticipazione.

La criticità della situazione appare evidente sol se si consideri che centinaia di imprenditori hanno già speso ingenti somme di denaro a vario titolo (si pensi alle fideiussioni), senza ricevere alcunché dalla Regione, pagando a caro prezzo le conseguenze di questa situazione di stallo.

“Le perplessità non possono che aumentare – aggiunge Francesco Trapani, consulente di numerose aziende - se pensiamo che, prossimamente, i dipartimenti interessati saranno chiamati al gravoso impegno legato alla verifica degli stati di avanzamento fisico dei progetti”.

Si segnala il link all’articolo: http://sipario.ance.it/news/2019/05/22/2019052202122700179.PDF

 

6. Danno erariale e gare d’appalto - la Corte dei Conti passerà al controllo preventivo?

Il Consiglio di presidenza della Corte dei Conti invita il Governo e il Parlamento a “potenziare la funzione di controllo preventivo”, ampliandola “alla materia dei contratti pubblici, compresa la fase esecutiva, a tutti gli effetti della normativa vigente”.

La riforma, che la prossima settimana giungerà in Senato, punta a creare un interpello preventivo alla Corte dei conti, a cui le PA si potranno rivolgere per un controllo di legittimità degli atti di approvazione dei contratti che valgono fra 150 mila euro e un milione. La stessa strada sarà aperta per tutte le stazioni appaltanti pubbliche quando i contratti superano le soglie comunitarie (da 135 mila euro a 5,225 milioni a seconda dei casi).

Ottenere prima il via libera dei magistrati contabili cancellerebbe il rischio di vedersi contestare dopo il danno erariale ma, avvisa il Consiglio di Presidenza, sarà necessario “rafforzare contestualmente l’autonomia finanziaria e organizzativa della Corte per far fronte con efficacia e tempestività ai nuovi compiti”.

Si segnala il link all’articolo tratto da Il sole 24 ore:

http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=SOLE+24+ORE&x=2019/05/24/2019052402111200034.XML&c=1352&n=news20190520&j=72924

 

7. La difficoltà di provare il reato di abuso d’ufficio

Tipicamente definito negli ambienti giudiziari come la “corruzione nella quale non si è riusciti a dimostrare la tangente”, l’abuso d’ufficio è un reato il cui onere probatorio appare particolarmente gravoso posto che, a fronte di una condotta illegittima di un pubblico ufficiale, volta a favorire un terzo, manca la ricompensa.

Per superare tali criticità, le procure, seguendo l’esempio di quella di Roma, si stanno dotando di linee guida che consentano una valutazione più rigorosa della volontà del Pubblico Ufficiale di arrecare vantaggio al terzo, atteso che proprio il giudizio circa l’impossibilità di ravvisare il dolo intenzionale – necessario ai fini del perfezionamento del reato – nelle fattispecie in esame, è spesso determinante nel giudizio di colpevolezza degli indagati, come avvenuto, ad esempio, nelle note vicende che hanno visto coinvolti la Sindaca di Roma, Virginia Raggi e il Sindaco di Milano, Giuseppe Sala.

Si segnala il link all’articolo: http://sipario.ance.it/html/viewTextByEmail.php?f=1&l=1&s=SOLE+24+ORE&x=2019/05/24/2019052402111500033.XML&c=1351&n=news20190520&j=72923

 

AGGIORNAMENTI GIURISPRUDENZIALI – SOMMARIO

 

- Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 21/05/2019, n.8, sul criterio di selezione delle offerte da applicare agli appalti pubblici di servizi che presentino contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e caratteristiche standardizzate.

- Cassazione civile, sez. I, sent. 15/04/2019, n. 10501, sulla decorrenza dei termini di decadenza e prescrizione per l’esperimento dell’azione di garanzia per i vizi e difetti dell’opera, di cui all’art. 1667 c.c.

- Tar Reggio Calabria, sent. 13/05/2019, n. 324, sull’abrogazione rito appalti super accelerato e relativa disciplina transitoria

- Tar Sicilia, Palermo, 15/05/2019, n. 1310, sulla tematica delle c.d. “interdittive a cascata”

- Consiglio di Stato sez. V, 15/5/2019, n. 3147, sulla lesività del par condicio generata dalla clausola territoriale, predisposta della lex specialis di gara, che richieda una specifica localizzazione dei soggetti affidatari dei servizi

 

Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 21/05/2019, n.8

Con la sentenza in esame, l’Adunanza plenaria si è pronunciata su quale sia il criterio di selezione delle offerte da applicare agli appalti pubblici di servizi che presentino contemporaneamente caratteristiche di alta intensità di manodopera e caratteristiche standardizzate.

 L’Adunanza Plenaria ha risolto la questione di diritto, incentrata sul rapporto di prevalenza fra i due criteri basati l’uno, sul rapporto qualità/prezzo e l’altro sul minor prezzo, a favore dell’applicazione del criterio basato sulla valutazione anche qualitativa dell’offerta, essendo previsto dal legislatore, per il caso di specie, ai sensi dell’art. 95 comma 3 del D.Lgs. n.50 del 2006, un preciso obbligo di applicazione di quest’ultimo: “ dall’analisi dell’art. 95 del codice dei contratti pubblici si ricava che nell’ambito della generale facoltà discrezionale nella scelta del criterio di aggiudicazione, a sua volta insita nell’esigenza di rimettere all’amministrazione la definizione delle modalità con cui soddisfare nel miglior modo l’interesse pubblico sotteso al contratto da affidare, le stazioni appaltanti sono nondimeno vincolate alla preferenza accordata dalla legge a criteri di selezione che abbiano riguardo non solo all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte”.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha sottolineato come “la preferenza attribuita dal codice dei contratti pubblici a criteri non basati sul solo elemento del prezzo è poi coerente con i principi e criteri direttivi previsti dalla legge delega 28 gennaio 2016, n. 11, per l’attuazione delle direttive sugli appalti pubblici del 2014, tra cui la direttiva europea 2014/24/UE del 26 febbraio 2014, sui contratti di appalto pubblico”.

(Marco Sciolli)

 

Cassazione civile, sez. I, sent. 15/04/2019, n. 10501

Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte ha confermato che i termini di decadenza e prescrizione per l’esperimento dell’azione di garanzia per i vizi e difetti dell’opera, di cui all’art. 1667 c.c., nei confronti dell’appaltatore di un’opera pubblica, decorrono dall’approvazione del collaudo, riguardo ai vizi e difetti rivelatisi precedentemente o contemporaneamente al suo esperimento, poiché è solo con il collaudo che l’opera può dirsi formalmente accettata dalla stazione appaltante.

Tuttavia, ha chiarito la S.C., detto principio è applicabile a condizione che il collaudo sia intervenuto nel rispetto dei termini previsti dalla legge; al contrario, in ipotesi di ritardo nella verifica, i termini di decadenza e prescrizione di cui all’art. 1667 c.c. decorrono dalla scadenza del termine previsto dalla legge o dal contratto per il collaudo, salvo che il committente dimostri che la dilazione derivi da fatto o colpa dell’appaltatore.

(Andrea Cioccoloni Del Greco)

 

Tar Reggio Calabria, sent. 13/05/2019, n. 324

Con la sentenza in esame il Tar si è pronunciato in merito all’ambito di operatività dell’abrogazione, ex art. 1, comma 4, d.l. 18/04/2019, n. 32, entrato in vigore il 19/04/2019, del rito “super speciale” introdotto dall’art. 204 del Codice dei contratti pubblici e dettato dall’art. 120, co. 2-bis, c.p.a., nonché in merito alla disciplina transitoria applicabile.

Ha chiarito il Tar che in virtù di tale abrogazione, allo stato residua soltanto il rito “speciale” appalti, introdotto con l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo.

La latitudine applicativa di quest’ultima norma rivive con riferimento sia ai ricorsi proposti avverso i provvedimenti autonomamente ed immediatamente lesivi che determinano le esclusioni dalla procedura di affidamento (come nel caso di specie), sia ai ricorsi avverso i provvedimenti che determinano le altrui ammissioni, la cui impugnazione, in virtù della disposizione abrogante, ritorna a dover essere posticipata al momento dell’aggiudicazione definitiva ovvero a quello in cui (per la prima volta) l’interesse a ricorrere da parte del concorrente, insoddisfatto dall’esito della gara, diventa concreto ed attuale.

Sul piano del diritto transitorio, l’art. 1, comma 5, d.l. n. 32 del 2019 stabilisce che “Le disposizioni di cui al comma 4 si applicano ai processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, avendo il legislatore assunto quale riferimento temporale non già la pubblicazione del bando di gara o la spedizione dell’invito, ovverosia, secondo i consueti criteri adottati allo scopo nella materia, il momento dell’avvio della procedura di affidamento, bensì l’inizio del processo.

Ritiene il Tar che, in virtù di un canone interpretativo ispirato a fondamentali esigenze di effettività della tutela giurisdizionale ma anche di ordine logico-sistematico, per processi “iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto” debbano intendersi, nell’ottica di chi agisce in giudizio ovvero di chi lo ha “iniziato”, quelli in cui il ricorso introduttivo venga notificato (e non depositato) dopo il 19/04/2019 in quanto:

a) a prescindere dal momento in cui nel processo amministrativo si determina la litispendenza (notificazione del ricorso o il suo deposito), rilevano, ai limitati fini della norma transitoria e nell’ambito della disciplina speciale del rito appalti, gli effetti sostanziali e processuali scaturenti dalla notifica del ricorso introduttivo quali:

- la definitività della scelta del rito, la cui disciplina è, al momento della notifica del ricorso, nota al ricorrente che non può poi trovarsi incolpevolmente esposto a irrimediabili conseguenze pregiudizievoli sull’immediatezza dell’accesso alla tutela giurisdizionale (id est, inammissibilità del ricorso, nel caso, ad esempio, di impugnazione dell’altrui ammissione) solo per effetto dell’entrata in vigore (in forza di un decreto legge non ancora convertito) di nuove disposizioni processuali intervenute tra la notifica e il deposito dell’atto introduttivo e modificative del regime legittimamente osservato - in conformità al tradizionale canone del tempus regit actum - quando il processo ha avuto “inizio” con la vocatio in ius della parte intimata. In questo senso, si deve ammettere che la notifica del ricorso, in quanto atto iniziale perfezionatosi in epoca antecedente alla novella e regolato dalla norma in vigore al tempo del suo compimento, possa ultrattivamente propagare i suoi effetti oltre il termine della sua efficacia, condizionando il successivo sviluppo del processo.

Diversamente intendendo la disposizione transitoria e, cioè, associando all’atto della notifica effetti processuali ed extraprocessuali che esso non aveva in base alla legge del tempo in cui è stato posto in essere, si finirebbe per giustificare un'applicazione retroattiva della nuova normativa processuale a partire dalla data di notifica del ricorso che la lettera stessa della legge transitoria (“[…]processi iniziati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”) sembra così ragionevolmente escludere;

- la fissazione ope legis dell’udienza in camera di consiglio per l’eventuale trattazione della domanda cautelare nei termini dimezzati ex art. 119 c.p.a., decorrenti dalla data della notifica del ricorso (art. 55, comma 5, c.p.a.);

b) a corredo delle argomentazioni che precedono, non si può trascurare che, da un punto di vista generale, in materia di appalti pubblici il momento della notifica del ricorso introduttivo, più che quello del suo deposito, risponde espressamente ad irrinunciabili esigenze di certezza sostanziale e speditezza procedimentale.

(Lorenza Visone)

 

Tar Sicilia, Palermo, 15/05/2019, n. 1310

Con la pronuncia in disamina il Tribunale Amministrativo Regionale, sede di Palermo, si è soffermato sulla tematica delle c.d. “interdittive a cascata”, fattispecie nell’ambito della quale vigerebbe la presunzione secondo cui quando una società sia stata attinta da interdittiva e successivamente si costituisca un nuovo soggetto giuridico, si dovrebbe presumere che quest’ultimo sia stato costituito per la condivisione degli interessi illeciti già ravvisati nella prima gestione.

L’applicazione di tale rigoroso principio giurisprudenziale necessita, però, a parere del Collegio, di essere adeguatamente declinato in fattispecie concrete.

Non può, infatti, porsi sullo stesso piano il caso della costituzione di un’entità stabile destinata all’esercizio congiunto di una determinata attività economica con quello dell’instaurazione di un rapporto provvisorio finalizzato all’esecuzione di una singola commessa.

Tale seconda ipotesi è quella che, in particolare, ricorre nel caso di costituzione di un raggruppamento temporaneo d’imprese per la partecipazione a una gara d’appalto e successivamente di un consorzio di scopo.

Relativamente a tale fattispecie va richiamata la recente decisione del CGA n. 125 del 6/03/2018, la quale, dopo avere ribadito il principio secondo cui l’interdittiva vada estesa anche all’impresa che abbia costituito una società con un soggetto colpito da informativa negativa, ha precisato che lo stesso si applica solo al caso della costituzione di una società commerciale e non anche di un ordinario “consorzio di scopo” non “stabile”.

Ha anche affermato che l’effetto contagio non si determina qualora al momento della costituzione del consorzio (e, a monte, della partecipazione congiunta alla gara) nessun provvedimento interdittivo era stato ancora emesso a carico della contagiante.

Trattasi di affermazioni che il collegio condivide e che trovano, peraltro, supporto nell’art. 95, commi 1 e 2, del codice antimafia laddove si prevede che: se taluna delle situazioni da cui emerge un tentativo di infiltrazione mafiosa interessa un’impresa diversa da quella mandataria che partecipa a un’associazione o raggruppamento temporaneo di imprese, le cause di divieto o di sospensione di cui all’articolo 67 non operano nei confronti delle altre imprese partecipanti quando la predetta impresa sia estromessa o sostituita anteriormente alla stipulazione del contratto (comma 1); tali disposizioni si applicano anche nel caso di consorzi non obbligatori (comma 2).

Tali norme presuppongono, infatti, che non si produca automaticamente l’effetto contagio qualora il legame sia finalizzato alla partecipazione a una specifica gara e consentono, in sede di gara pubblica e nei casi di raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari, la sostituzione in caso d’interdittiva antimafia.

Ne deriva che la costituzione di un raggruppamento temporaneo e di un consorzio di scopo con imprese successivamente raggiunte da interdittive antimafia non determina di per sé l’effetto contagio e non legittima l’adozione di informative negative a cascata.

(Maria Teresa della Vittoria Scarpati)

 

Consiglio di Stato, sez. V, 15/5/2019, n. 3147

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha ritenuto lesiva della par condicio la clausola territoriale, predisposta della lex specialis di gara, che richieda una specifica localizzazione dei soggetti affidatari dei servizi in questione, precludendo così la partecipazione di operatori che, pur ubicati nel territorio della stazione appaltante, non si trovino all’interno delle specifiche frazioni indicate dalla lex specialis.

A tal proposito il giudice d’appello ha ritenuto illegittima e irragionevole l’apposizione di siffatta clausola in quanto lesiva dei principi di libera concorrenza e di parità di trattamento, sottolineato come l’irragionevolezza della clausola sia ravvisabile “nella ristrettezza degli eterogeni parametri fissati dalla lettera di invito, che, per quanto finalizzati all’economicità, violano in modo non proporzionato i principi di libera concorrenza e di massima partecipazione, di matrice anche eurounitaria, i quali vietano ogni discriminazione dei concorrenti ratione loci”.

(Marco Sciolli)

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners a cura di

Gregorio Calabresi, Giorgia Cancrini, Giovanni D’Alessio, Jacopo Pappalardo, Giulia Passino, Benedetta Pelizzari, Marco Sciolli e Lorenza Visone, con il coordinamento di Filippo Casadei e Massimo Nunziata

Archivio news

 

News dello studio

nov11

11/11/2019

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 11.11.2019

11 novembre, n. 40 Nella giornata del 13 novembre 2019 si terrà, presso l’Aula Avvocati del Palazzo di Giustizia in Piazza Cavour, Roma, il secondo incontro del sesto ciclo dei seminari

nov5

05/11/2019

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 04.11.2019

4 novembre, n. 39 Nella giornata del 5 novembre 2019 si terrà, presso l’Empire Palace Hotel in via Aureliana 39, Roma, la quarta lezione del Master “Gli appalti pubblici in Italia”,

ott29

29/10/2019

Newsletter Studio Legale Cancrini e Partners 28.10.2019

28 ottobre, n. 38 Nella giornata del 29 ottobre 2019 dalle ore 12.30 alle ore 14.30 si terrà, presso la sede del TAR del Lazio in via Flaminia 189, Roma, l’incontro della Società