Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Ordinanza del 13 dicembre 2024, n. 11. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con la normativa comunitaria della facoltà riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici di suddividere la gara in lotti e di limitare la presentazione delle offerte per un solo lotto, per alcuni lotti e per tutti
Con l’ordinanza in oggetto, l’Adunanza Plenaria ha sottoposto alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea – ai sensi dell’art. 267 TFUE – la questione pregiudiziale relativa alla compatibilità con la normativa comunitaria della facoltà riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici di suddividere la gara in lotti e di limitare la presentazione delle offerte per un solo lotto, per alcuni lotti e per tutti.
Più precisamente, la vicenda trae origine dall’indizione della procedura aperta per la fornitura dei “servizi di vigilanza armata per il Ministero della Giustizia” che, in ragione delle dimensioni e del considerevole valore economico dell’appalto, è stata ripartita in 34 lotti, in applicazione dell’art. 51 del D. Lgs. 50/2016 (ora abrogato). Ai sensi di tale disposizione, la Stazione appaltante ha inoltre previsto che “ciascun concorrente può presentare offerta” per il massimo di 13 lotti e del 40% del valore complessivo della gara. La stessa, in sede di chiarimenti, ha altresì rilevato che l’applicazione dei limiti richiamati sarebbe avvenuta per ogni singolo offerente, senza estendere la verifica a eventuali suoi rapporti con altri di partecipazioni societarie ex art. 2359 del Cod. Civ.
L’aggiudicazione dei lotti nn. 16 e 19 è stata impugnata dall’appellante, seconda classificata, la quale ha dedotto che l’aggiudicataria doveva essere esclusa per violazione del limite massimo di partecipazione, poiché: a) l’aggiudicataria fa parte di un gruppo societario le cui controllate hanno partecipato alla procedura di affidamento per un valore complessivo di oltre il 99% del totale; b) si tratterebbe di un “mega concorrente unico”, la cui partecipazione alla gara sarebbe avvenuta “in aperta elusione dell’art. 51, co. 2 e 3, D. Lgs. 50/2016 e del vincolo di partecipazione fissato dal bando di gara”. L’esame di queste censure è stato deferito ex art. 99, co. 1, cod. proc. Amm. all’Adunanza Plenaria dalla V sezione del Consiglio di Stato. Le questioni deferite, dunque, riguardano l’applicazione del limite di partecipazione (oltre che del vincolo di aggiudicazione) e, in subordine, se il limite si applichi “oltre l’operatore economico offerente, nel caso in cui la medesima legge di gara non rechi una specifica indicazione in tal senso”. In caso di risposta positiva al quesito, si chiede di chiarire quali siano i parametri “di detta espansione soggettiva” e sulla base di quali indici l’operazione interpretativa debba essere condotta e inoltre sulla base di quali criteri debbano essere individuate “le offerte da escludere in quanto in soprannumero”.
Sul tema, i Giudici della V sezione di Palazzo Spada, nel deferire le questioni all’Adunanza Plenaria, sostenendo che il limite di partecipazione (e di aggiudicazione) presenta un carattere discrezionale e che l’interesse alla massima apertura del mercato degli appalti pubblici alla concorrenza è in posizione equi-ordinata e non sovraordinata rispetto all’interesse alla selezione del miglior contraente privato, hanno aderito alla c.d. tesi restrittiva. In ossequio a quest’ultima, invero, i limiti non sono estensibili a casi non previsti dalla legge o dal bando, per l’impossibilità di introdurre a posteriori cause di esclusione, che lederebbero i principi di certezza e trasparenza. Per le ordinanze di rimessione, dunque, il riferimento al considerando 79 della Direttiva 2014/24/UE – che ha rimarcato il carattere discrezionale della suddivisione della gara in lotti e dei limiti di partecipazione – sarebbe sintomatico del fatto che l’obiettivo della massima apertura alla concorrenza non avrebbe eliso quello tipico dell’evidenza pubblica alla selezione del miglior contraente. Il bilanciamento dei contrapposti interessi si sarebbe quindi tradotto nell’affermazione della natura discrezionale delle scelte della stazione appaltante di fissare nel bando di gara i limiti di partecipazione e di aggiudicazione. La conclusione che se ne trae, dunque, è che in assenza di previsioni espresse nei documenti posti a base gara i limiti non potrebbero essere applicati a livello di gruppo societario.
Ad avviso invece dell’Adunanza Plenaria, la ricostruzione delle ordinanze di rimessione – pur basata su dati testuali tratti dalla direttiva 2014/24/UE – potrebbe risentire di una visione parziale del diritto dell’Unione europea, in cui l’apertura alla concorrenza è enunciata nel considerando 1, quale valore fondante l’armonizzazione a livello sovranazionale per gli appalti sopra la soglia di rilevanza economica ivi stabilita. Il considerando 2, inoltre, enuncia l’obiettivo di “facilita(re) in particolare la partecipazione delle piccole e medie imprese (PMI)”, in chiave strategica per una “crescita intelligente, sostenibile e inclusiva”.
Ebbene, la realizzazione degli obiettivi enunciati dall’Unione europea ed ora richiamata potrebbe mancare se lasciata alla discrezionalità della stazione appaltante nella definizione delle condizioni di partecipazione ad una gara suddivisa in lotti.
Pertanto, dovrebbe essere sindacabile la scelta di non applicare il limite di partecipazione a livello di gruppo societario, quando essa conduca a consentire ad un solo gruppo di concorrere per 32 dei 34 lotti totali, per un valore complessivo superiore al 99% di quello complessivo della gara, e così avvalersi in massimo grado della sua posizione di forza economica per vanificare la finalità della suddivisione in lotti e del limite di partecipazione per essi previsto.
Sul punto, significativo è l’art. 58, comma 4 del D.lgs. 36/2023 che, rispetto al previgente codice, ha disposto che le stazioni appaltanti: possono limitare “il numero massimo di lotti per i quali è consentita l’aggiudicazione del medesimo concorrente” tra l’altro “per ragioni inerenti al relativo mercato”, e in questo specifico caso “anche a più concorrenti che versino in situazioni di controllo o collegamento ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile”, ovvero in situazione di controllo societario; alle “medesime condizioni e ove necessario in ragione dell’elevato numero atteso di concorrenti”, possono limitare “anche il numero di lotti per i quali è possibile partecipare”.
Tali disposizioni – siano esse innovative rispetto al previgente codice dei contratti pubblici oppure meramente ricognitive nel sistema nazionale dei principi europei rilevanti – rappresentano i parametri per valutare se l’amministrazione abbia correttamente e legittimamente esercitato la discrezionalità ad essa attribuita nella definizione dei limiti di partecipazione e di aggiudicazione di gare suddivise in lotti.
In tale ottica, la partecipazione in massa di imprese facenti parte del medesimo gruppo societario potrebbe quindi vanificare, o eludere, i limiti previsti dalla stazione appaltante nel bando di gara, sulla base del formale riferimento al “concorrente” o di “offerente”, senza alcuna possibilità di un’estensione su base soggettiva al gruppo di cui questo fa parte.
Pertanto, ai sensi dell’art. 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, previa riunione dei giudizi deferiti ex art. 99, comma 1, cod. proc. amm., l’Adunanza Plenaria ha rimesso alla Corte di giustizia dell’Unione europea le seguenti questioni pregiudiziali:
- I) se il diritto dell’unione europea, ed in particolare l’art. 2, par. 1, n. 10), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, che definisce l’“operatore economico”, in relazione al considerando 1 e 2 della medesima direttiva, può essere interpretato in senso estensivo al gruppo societario di cui fa parte;
- II) se il diritto dell’unione europea, ed in particolare l’art. 46 della direttiva 2014/24/UE, relativo alla suddivisione della gara in lotti, che facoltizza le amministrazioni aggiudicatrici a suddividere la gara in lotti (par 1), a limitare la presentazione delle offerte “per un solo lotto, per alcuni lotti o per tutti” (par. 2), e a indicare “il numero di lotti che possono essere aggiudicati a un solo offerente” (par. 2, comma 1), possa essere applicato dando rilievo al gruppo societario di cui fa parte l’offerente;
III) se il diritto dell’Unione europea, ed in particolare i principi generali di certezza e proporzionalità, ostino ad un’esclusione dalla gara in via automatica di un offerente facente parte di un gruppo societario che in una gara suddivisa in lotti ha partecipato e presentato offerte attraverso le proprie partecipate in misura superiore ai limiti di partecipazione e di aggiudicazione previsti dal bando di gara.
(Beatrice Petrucci ed Eugenia Maggiulli)
