Consiglio di Stato Sez. V 18/06/2025 n. 5299 Il riparto di giurisdizione nell’ipotesi di esecuzione anticipata del contratto
Con la sentenza in oggetto, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha ribadito i confini della giurisdizione del sindacato amministrativo nel caso in cui sia stata disposta la consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 17, commi 8 e 9, decreto legislativo n. 36 del 2023. La vicenda in commento trae origine dalla risoluzione disposta dalla Committente in danno dell’Appaltatore, per effetto dei reiterati inadempimenti posti in essere da quest’ultimo a seguito della consegna in via d’urgenza, disposta ai sensi dell’art. 17 citato, cui ha fatto seguito l’escussione della garanzia definitiva e la segnalazione all’Anac.
A fronte di ciò, l’Appaltatore ha presentato ricorso al TAR al fine di contestare la legittimità dei provvedimenti adottati dalla Committente, sostenendo la decadenza della vincolatività dell’offerta per scadenza dei termini previsti dalla normativa.
Con sentenza n. 1336 del 2024, il TAR Piemonte, tuttavia, ha rigettato il ricorso presentato dall’Aggiudicatario, declinando la propria giurisdizione in favore del giudice ordinario.
Avverso la sentenza citata resa dai giudici di prime cure, l’Appaltatore ha proposto ricorso dinanzi al Consiglio di Stato rilevando che, diversamente da quanto osservato dal TAR, la domanda principale, addirittura antecedente ogni valutazione sull’eventuale esecuzione anticipata del contratto, era costituita dalla domanda di accertamento della legittimità dell’esercizio del diritto di scioglimento dal vincolo derivante dall’offerta presentata per decorso del termine di vincolatività della stessa, ai sensi dell’art. 17, comma 4, d.lgs. n. 36 del 2023 e, pertanto, concernendo la procedura di gara non conclusa nei termini, dovrebbe ritenersi di competenza del giudice amministrativo.
Con la pronuncia in commento, i giudici di Palazzo Spada hanno respinto il ricorso proposto dall’Aggiudicataria, rilevando quanto segue.
In merito, preme rammentare che nell’esecuzione del contratto i contraenti si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi e obblighi giuridici.
Ciò trova conferma anche in giurisprudenza, la quale ha chiarito che “In tema di appalti pubblici, anche a seguito della entrata in vigore del decreto legislativo n. 104 del 2010 sono devolute alla cognizione del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento dell’appalto, mentre quelle aventi a oggetto la fase di esecuzione del contratto spettano alla giurisdizione del giudice ordinario, in quanto riguardanti un rapporto di natura privatistica caratterizzato dalla posizione di parità delle parti, titolari di situazioni giuridiche qualificabili come diritti e obblighi. Tra queste controversie vanno annoverate quelle aventi a oggetto la risoluzione anticipata del contratto autoritativamente disposta dall’amministrazione committente, a causa dell’inadempimento delle obbligazioni poste a carico dell’appaltatore. Anche queste, infatti, attengono alla fase esecutiva, implicando la valutazione di un atto avente come effetto tipico lo scioglimento del contratto e, quindi, incidente sul diritto
soggettivo dell’appaltatore alla prosecuzione del rapporto, accertamento di spettanza del giudice ordinario” (cfr. Cassaz. civ., Sez. Un., 10 gennaio 2019, n. 489).
E ancora “In materia di appalto di opere pubbliche, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo solo le controversie derivanti dalle procedure di affidamento dei lavori, mentre per quelle che traggono origine dall’esecuzione del contratto non v’è alcuna deroga alla giurisdizione del giudice ordinario. In particolare, ove l’accordo delle parti preveda l’impegno dell’impresa appaltatrice di accettare l’offerta di consegna anticipata dei lavori nelle more della stipula del contratto, allorché si discuta dell’inadempimento di quest’ultima rispetto a detto impegno e della risoluzione del rapporto (con conseguente incameramento della cauzione) dichiarata dalla stazione appaltante …, siffatta controversia – essendo estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero del procedimento attraverso il quale la P.A. sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario riguardando l’esecuzione del rapporto (sia pure anticipata rispetto alla piena efficacia dell’aggiudicazione stessa)” (cfr. Cassaz. civ., Sez. Un., 9 aprile 2028, n. 8721).
Ad avviso del Consiglio di Stato, nel caso di specie, la questione riguarda l’esecuzione del servizio e, nello specifico, gli inadempimenti posti in essere dall’Appaltatore durante questa fase. In merito, precisano i giudici di Palazzo Spada che l’avvio dell’esecuzione, anche in via d’urgenza, da parte dell’aggiudicatario segna il passaggio alla fase esecutiva, a nulla rilevando che l’aggiudicazione non fosse ancora definitiva.
La giurisprudenza civile è chiara nel considerare che accettare l’esecuzione anticipata comporta la creazione di un accordo di natura contrattuale, che avvia pienamente il rapporto negoziale.
Per questo motivo, la mancata formalizzazione dell’aggiudicazione definitiva e la mancata sottoscrizione del contratto non escludono l’avvio della fase esecutiva vera e propria, con ogni conseguenza, anche in termini di riparto di giurisdizione.
Va da sé che quanto sopra esclude l’operatività dell’art. 17, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, che prevede lo scioglimento dal vincolo dell’offerta per decorso del termine di 180 giorni.
In definitiva, conclude il Consiglio di Stato declinando la propria giurisdizione e rilevando che “trattandosi di inadempimenti nell’esecuzione, seppur anticipata, la controversia – che risulta estranea alla tematica dell’aggiudicazione, ovvero al procedimento attraverso il quale il committente pubblico sceglie il proprio contraente – appartiene alla cognizione del giudice ordinario”.
