TAR Campania Napoli, sez. II, 03/03/2026 n. 1508 – Nel project financing, la fase preliminare di individuazione del promotore è soggetta al rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. quando, per le concrete modalità con cui è strutturata, assuma carattere sostanzialmente selettivo e anticipi elementi propri della successiva procedura di affidamento, mediante criteri valutativi stringenti e soglie idonee a incidere sulla par condicio.
La sentenza in commento si inserisce nel solco delle più recenti evoluzioni giurisprudenziali in materia di partenariato pubblico-privato, affrontando la questione dei limiti alla discrezionalità amministrativa nella fase preliminare del project financing.
Il Collegio supera una lettura tradizionale della finanza di progetto quale ambito caratterizzato da ampia libertà valutativa, affermando che anche alla fase prodromica può applicarsi il cd. “rito appalti”, qualora la stessa assuma connotati sostanzialmente selettivi.
Difatti, “l’applicabilità o meno del rito speciale è legata al concetto di “procedura di affidamento”, di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a., da intendersi “come comprensiva di tutte le tipologie contrattuali in relazione alle quali resta logicamente concepibile un affidamento e, quindi, sia degli appalti che delle concessioni”. La parola “affidamento”, infatti, (…) dev’essere decifrata come significativa dell’atto con cui, contestualmente, la pubblica amministrazione sceglie il suo contraente e gli attribuisce la titolarità del relativo rapporto” (Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 22).
Ne deriva che, nel caso in cui la fase preliminare del project financing resti come in astratto concepita dal legislatore, e si limiti all’individuazione del promotore, senza che sia logicamente concepibile un affidamento, alla procedura non è applicabile il rito speciale di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. Laddove, invece, emergano già elementi tipici della successiva gara , come nel caso di specie, la procedura va identifica come “di affidamento” e, pertanto, sottoposta al relativo rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a.”
Nel caso sottoposto al collegio, la stazione appaltante aveva – di fatto – trasformato la fase preliminare in una vera e propria procedura di affidamento prevedendo criteri tecnici dettagliati, una soglia di sbarramento e una griglia valutativa stringente, con conseguente applicazione del rito di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a.
Ciò posto, il Collegio ha accolto il ricorso, ravvisando nella determina dirigenziale di approvazione, recante la valutazione proposta di partenariato pubblico privato per la realizzazione di un centro cottura per il servizio di refezione scolastica del comune di Pomigliano D’arco, l’insuperabile carenza di una adeguata valutazione comparativa della stima dei costi alternativi relativi al ricorso al diverso contratto di appalto nell’arco temporale di riferimento, in aperto contrasto con quanto stabilito dall’art. 175, comma 2 del codice dei contratti pubblici, che impone di valutare adeguatamente l’interesse pubblico alla proposta, attraverso un’istruttoria atta a soddisfare la necessaria motivazione fondata sulla valutazione di fattibilità e convenienza prevista in relazione al ricorso al PPP dal nuovo codice appalti.
Da ultimo, sebbene il diritto di prelazione del promotore non fosse stato oggetto di doglianza da parte del ricorrente, il Collegio, richiamando i passaggi salienti della sentenza CGUE 5.2.2026 (C- 810/24) con cui la Corte ha affermato la radicale incompatibilità del diritto di prelazione con l’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, ha precisato che l’amministrazione comunale soccombente, nella riedizione della gara, dovrà necessariamente tenere conto dei principi espressi dalla CGUE “non potendosi applicare la normativa interna in senso difforme da quanto statuito dalla Corte dell’Unione”.
