Consiglio di Stato sez. III 11/7/2025 n. 6091 La clausola pari opportunità è soggetta ad inserimento obbligatorio e può essere ritenuta illegittima soltanto laddove l’oggetto del contratto, la tipologia e la natura del contratto o altri elementi la rendono di impossibile esecuzione o contrastante con obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità e qualità del servizio
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha respinto l’appello e confermato la decisione del TAR Sardegna n. 595/2025, ritenendo legittima l’esclusione disposta dalla Stazione Appaltante per la mancata sottoscrizione della dichiarazione di impegno a garantire, in caso di aggiudicazione, l’assunzione di una quota del 30% di giovani e del 30% di occupazione femminile tra il personale necessario.
Tale richiesta, inserita nella lex specialis – ricalcando la disposizione dapprima contenuta nell’ art. 47, c. 7, d.l. 77/2021, convertito con modificazioni dalla Legge n. 108/2021 e ora confluita nell’art. 1 Allegato II.3, c. 1, 2, 3 – costituisce attuazione dell’obbligo di inserimento nei bandi di clausole c.d. sociali volte a garantire la promozione di interessi ulteriori – fra i quali – una concreta parità di genere e generazionale.
La società ha insistito nel tentativo di far valere la tesi – rigettata in primo grado – secondo la quale, non prevedendo di effettuare assunzioni “necessarie” ai fini dell’esecuzione, non vi fosse l’obbligo di rendere tale dichiarazione, la quale integrerebbe “requisito necessario dell’offerta” nel solo caso in cui vi debbano essere effettivamente “delle assunzioni necessarie per l’esecuzione del contratto o per la realizzazione di attività ad esso connesse o strumentali, all’occupazione giovanile e femminile”.
Secondo la diversa interpretazione del Collegio, tuttavia, la disposizione della lex specialis non presuppone che sia accertata ex ante, in positivo, la necessità di assunzione di nuovo personale: la concreta esigenza delle assunzioni, infatti, quale condizione per il rispetto della quota di riserva a favore degli occupati giovanili e femminili, attiene alla fase attuativa del suddetto obbligo e, quindi, alla esecuzione dell’appalto, in vista della quale l’impresa aggiudicataria deve procacciarsi, ove già non ne disponga nella misura sufficiente, il personale necessario alla realizzazione della prestazione contrattuale.
Per quanto attiene alla fase di gara, l’obbligo dichiarativo non può essere evaso solo sulla base delle valutazioni dell’imprenditore in quanto, anche in presenza di organico sufficiente al momento della gara, eventuali imprevisti (dimissioni, malattie, ecc.) possono comunque rendere necessarie nuove assunzioni, con la conseguenza che il suddetto obbligo non può essere eluso sulla base di mere previsioni organizzative dell’impresa concorrente, ma solo laddove la necessità di nuove assunzioni ai fini dell’esecuzione debba escludersi in ragione delle caratteristiche oggettive dell’appalto.
Tale circostanza di tipo oggettivo costituisce al contempo, d’altronde, fattispecie derogatoria che consente alla stessa S.A. di non inserire la clausola, altrimenti, obbligatoria.
La pronuncia si pone sulla stessa linea di un precedente del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. V, 20 marzo 2024, n. 2688), richiamato dal giudice di primo grado, nel quale il Collegio aveva già avuto modo di escludere che la convinzione soggettiva del concorrente circa la sufficienza del proprio organico potesse giustificare il mancato rispetto della clausola sociale, chiarendo l’impossibilità di condividere una prospettazione difensiva di parte secondo cui “l’obbligo non è stato preso in considerazione in quanto l’operatore era già ampiamente sicuro del fatto che, in caso di aggiudicazione, non avrebbe avuto necessità di nuove assunzioni per l’esecuzione della commessa (l’obbligo di rispettare le suddette quote scatta infatti allorché l’aggiudicatario necessiti di reclutare nuovi addetti per la buona esecuzione della commessa)”.
Una simile impostazione non considera, come visto, certe evenienze che possano sopraggiungere ed interessare i lavoratori già dipendenti presso l’impresa aggiudicataria, non sempre agevolmente governabili dal datore di lavoro stesso che dunque, in simili ipotesi, potrebbe pur sempre trovarsi dinanzi alla necessità di nuovo personale per l’esecuzione della commessa.
