TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 15 marzo 2024, n. 386. In base al principio di tassatività delle cause di esclusione, espressamente sancito dal nuovo Codice degli appalti, devono ritenersi nulle le clausole del bando che prevedano cause di esclusione diverse da quelle previste dal Codice stesso
Con sentenza n. 386 del 15 marzo 2024, il TAR Puglia – Lecce, sez. II, ha avuto modo di rilevare come il nuovo codice degli appalti, recependo gli approdi giurisprudenziali resi dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza del 16 ottobre 2020, n. 22, ha codificato una nullità parziale della lex specialis di gara – che, quindi, non si estende all’intero provvedimento – nel caso in cui quest’ultima preveda cause di esclusione diverse da quelle di cui agli artt. 94 e 95, D.lgs. 36/2023, in violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione.
La nullità, in tale caso, è, limitata alle clausole che prevedano cause ulteriori di esclusione rispetto a quelle tassativamente sancite dai suddetti artt. 94 e 95, D.lgs. 36/2023, con la conseguenza che simili clausole si considerano non apposte.
Come chiarito nella sentenza in esame, “In tal senso, la disciplina legislativa dei requisiti di qualificazione appare inderogabile, perché il comma 12 dell’art. 100 del D. Lgs. n. 36/2023 (completando quanto stabilito dall’art 10, comma 2, dello stesso testo legislativo) stabilisce che le stazioni appaltanti “richiedono esclusivamente i requisiti di partecipazione previsti” nel medesimo art. 100.
5.5. Dunque, sebbene il Codice abbia aumentato gli spazi di discrezionalità dell’Amministrazione, prevedendo, nello specifico, al comma 3 dell’art. 10, che le stazioni appaltanti “possono introdurre requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto…” (si veda sul punto anche l’art. 103, che permette alle stazioni appaltanti di richiedere ulteriori requisiti per la partecipazione a procedure di affidamento di lavori di rilevante importo), vi sono casi in cui invece la discrezionalità viene ridotta: ciò accade quando il legislatore ritiene necessario limitare detti spazi di discrezionalità rispetto all’interesse pubblico primario del Codice, e cioè rispetto al principio del risultato…”
Tale impostazione è in linea con sia con il principio del favor partecipationis (che impone di interpretare le clausole escludenti di non chiaro e univoco tenore, nel senso più favorevole alla massima partecipazione possibile alla procedura), sia con i principi di ragionevolezza e di proporzionalità (secondo cui l’interpretazione dei requisiti di capacità tecnico-economica di partecipazione alla gara deve essere condotta in maniera da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto sostanzialmente anticoncorrenziale).
