Consiglio di Stato, sez. IV, 16 novembre 2023, n. 9850. Conflitto di interessi: quadro regolatorio dai principi generali al nuovo codice dei contratti pubblici
Il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame e ripercorrendo il quadro regolatorio generale, si è espresso sul tema del conflitto di interessi, confermando l’orientamento prevalente della giurisprudenza amministrativa, secondo il quale – nelle gare pubbliche e, in particolar modo, in relazione alle eventuali ipotesi di conflitto di interesse del personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nello svolgimento della procedura – l’art. 42, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, sul versante soggettivo, va interpretato in senso ampio, nel senso che il riferimento alla nozione di “personale della stazione appaltante” (le cui vicende soggettive rilevano ai fini dell’applicazione della normativa in tema di conflitto di interesse) non resti limitato ai soli soggetti che intrattengono con l’amministrazione rapporti di lavoro dipendente. Al contrario, tale nozione va riferita a quanti, in base a un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna (così anche Cons. St., V, n. 3415/2017).
A conferma del consolidamento di tale orientamento giurisprudenziale, i principi illustrati dal Consiglio di Stato sono oggi effettivamente positivizzati nel corpus normativo del nuovo Codice, all’art. 16 del D.lgs. n. 36/2023, che riprende – semplificandola – la nozione eurounitaria di conflitto di interessi.
Tale disposizione prevede infatti che si abbia conflitto di interessi quando un soggetto, che interviene con compiti funzionali nella procedura di gara o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni potendone influenzare (in qualsiasi modo) il risultato, gli esiti e la gestione, abbia “direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione“.
La norma specifica inoltre che, “in coerenza con il principio della fiducia e per preservare la funzionalità dell’azione amministrativa“, l’eventuale conflitto debba essere provato da chi lo invoca, “sulla base di presupposti specifici e documentati“, e debba riferirsi “a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro“.
In capo alla Stazione appaltante, in forza del comma 4 del citato art. 16, sussiste l’onere di adottare “misure adeguate per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse” e di vigilare affinché il personale adempia all’obbligo di cui al comma 3 di fornire tempestiva comunicazione rispetto alla ricorrenza di eventuali situazioni di conflitto di interesse.
