Consiglio di Stato sez. IV 3/7/2025 n. 5747 La forma scritta a pena di nullità per il contratto di avvalimento, richiesta dall’art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023, è soddisfatta dalla sottoscrizione autografa delle parti. Le previsioni del disciplinare di gara che impongono la redazione del contratto in formato “nativo digitale e firmato digitalmente” rilevano unicamente ai fini dell’opponibilità della data certa del contratto alla stazione appaltante, e non della sua validità
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha fornito una lettura chiarificatrice dell’art. 104, comma 1, del D.Lgs. n. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici), affermando un principio di diritto di sicura rilevanza sistematica: la forma scritta richiesta a pena di nullità per il contratto di avvalimento è soddisfatta dalla sottoscrizione autografa delle parti, mentre l’eventuale previsione nella lex specialis di un obbligo di redazione in formato “nativo digitale e firmato digitalmente” rileva esclusivamente ai fini della data certa e dell’opponibilità del contratto alla stazione appaltante, e non incide sulla sua validità.
Quanto appena enunciato è ciò che è emerso con la pronuncia in esame, che trae le sue origini dall’impugnazione da parte della terza classificata ad una procedura di gara della sentenza di primo grado che aveva riconosciuto la piena legittimità del provvedimento di aggiudicazione nei confronti del Raggruppamento primo classificato.
In particolar modo, l’appellante ha mosso le proprie contestazioni sulla base del contratto di avvalimento prodotto dal primo classificato in sede di gara, il quale, si sarebbe posto in violazione di quanto era stato richiesto all’interno del disciplinare.
Invero, tale contratto si presentava privo della firma digitale della parte ausiliaria che, secondo l’appellante, avrebbe dovuto condurre la stazione appaltante ad escludere l’aggiudicatario dalla gara de qua.
Sul punto, il Collegio, muovendo da un rigoroso richiamo ai principi generali del diritto civile, ha ribadito che l’obbligo della forma scritta, quando previsto “a pena di nullità”, si riferisce alla redazione per iscritto con firma autografa, secondo le modalità previste dagli artt. 1325, n. 4, e 1418, comma 2, c.c.
Pertanto, nessuna norma primaria impone l’adozione della firma digitale come condizione di validità del contratto di avvalimento.
Ne consegue che eventuali previsioni della lex specialis non possono introdurre cause di nullità, non essendo fonte di rango legislativo.
Sulla base di ciò, il Consesso adìto ha dunque specificato che la firma digitale ha una funzione meramente probatoria e serve a fornire data certa al contratto, permettendo l’opponibilità dello stesso alla stazione appaltante.
La sua assenza non determina la nullità del contratto, né può giustificare l’esclusione dell’operatore economico, anche alla luce del principio di tassatività delle cause di esclusione (art. 10 del Codice).
