Corte costituzionale 30/5/2025 n. 77 Anche in presenza di inversione procedimentale, l’invarianza della soglia di anomalia dopo l’aggiudicazione è funzionale a tutelare sia la stabilità della graduatoria sia la correttezza e completezza della selezione, evitando che rimangano in gara soggetti privi dei requisiti
La vicenda, da cui trae origine la pronuncia in commento, ha ad oggetto una gara d’appalto per lavori di manutenzione stradale straordinaria, da aggiudicarsi secondo il criterio del minor prezzo, con applicazione dell’inversione procedimentale prevista dall’art. 107, comma 3, del D.lgs. 36/2023.
Come noto, tale meccanismo comporta, con un’inversione del normale iter, l’esame preliminare delle offerte economiche e, solo in seguito, la verifica della documentazione relativa al possesso dei requisiti di carattere generale, di idoneità e di capacità degli offerenti.
Ebbene, nella gara de qua trova applicazione il “principio di invarianza” di cui all’art. 108, comma 12, del codice dei contratti pubblici che determina l’immodificabilità della soglia di anomalia solo dopo il provvedimento di aggiudicazione.
Per effetto dell’applicazione di tale principio, la Stazione appaltante si trova a determinare due volte la soglia di anomalia con la conseguenza che il soggetto primo in classifica all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, quindi, alla prima soglia di anomalia determinata perdeva la prima posizione all’atto di individuazione della seconda soglia di anomalia conseguente all’esclusione dalla gara di alcuni offerenti.
Quanto fin qui rappresentato è la vicenda che portava il primo “classificato provvisorio” a ricorrere dinnanzi al TAR Campania.
Il TAR Campania ha ritenuto che in relazione all’art. 108, comma 12, del suddetto decreto, limitatamente all’inciso “successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale”, potesse prospettarsi questione di legittimità costituzionale e, quindi, provvedeva ad adire la Consulta.
Il dubbio di legittimità riguardava il “principio di invarianza” in relazione al momento della sua applicazione, vale a dire solo a seguito di aggiudicazione.
Secondo il TAR Campania, infatti, tale norma si porrebbe in contrasto con l’art. 97 Cost., in quanto, ove trovi applicazione l’inversione procedimentale, “la possibilità, concessa alla Pubblica Amministrazione, di operare (quale effetto del comportamento di un concorrente) successive determinazioni della soglia di anomalia, sino all’aggiudicazione violerebbe i principi costituzionali del buon andamento e dell’imparzialità, non potendosi anche solo astrattamente far dipendere l’esito della gara da un fattore esterno rimesso alla volontà o al comportamento del privato”. Infatti, il concorrente sottoposto a verifica della documentazione prodotta avrebbe la possibilità di incidere sulla graduatoria, influenzando, così, l’esito della gara, attraverso la decisione di dare o meno riscontro alla richiesta di soccorso istruttorio.
Ma ancora, secondo il giudice a quo, si porrebbe in contrasto con gli artt. 3 e 41 Cost. poiché lesiva del principio di eguaglianza e della libertà di iniziativa economica privata.
La questione è stata ritenuta, dalla Corte Costituzionale, infondata in relazione a tutti i profili avanzati.
Nella previsione dell’articolo oggetto di giudizio di legittimità, infatti, la Consulta individua un contrappeso tra l’obiettivo di conferire stabilità all’esito dell’appalto e la possibilità di correggere, fino a che la gara non si è conclusa, eventuali distorsioni del confronto competitivo tra gli operatori economici causate da illegittime ammissioni o esclusioni dalla procedura, così tutelando la par condicio tra i partecipanti e il buon andamento dell’azione amministrativa.
Alla base di tale norma vi è, dunque, “un bilanciamento tra opposti interessi, individuando nel momento dell’aggiudicazione il ragionevole punto di equilibrio tra l’esigenza di stabilità, efficienza e celerità nella gestione degli appalti pubblici e il rispetto del canone di imparzialità. Infatti, qualora nel corso della gara con inversione procedimentale non fosse più consentita, dopo l’apertura delle offerte economiche, la modifica della soglia di anomalia, la possibilità di selezionare la migliore offerta potrebbe risultare eccessivamente compromessa. Ciò in quanto la stazione appaltante potrebbe trovarsi costretta, nonostante la gara non si sia ancora conclusa, a mantenere ferma una graduatoria in cui sono presenti operatori economici che, non avendo dimostrato il possesso dei requisiti di partecipazione, non avrebbero potuto partecipare alla selezione e, quindi, non sarebbero stati in grado di esprimere un’offerta valida”.
(Lorenza Saviano)
