TAR Lazio, Sez. I-bis, 12 giugno 2023, n. 9938. Lacune della lex specialis di gara e principio di eterointegrazione della stessa

Con la sentenza in commento, il TAR Lazio è tornato nuovamente ad affrontare l’ambito di operatività del cd. “principio di eterointegrazione” delle fonti della lex specialis che ordinariamente sono rappresentate dal bando, dal capitolato e dal disciplinare, con gli eventuali allegati.

Tale principio opera qualora la Stazione Appaltante abbia omesso di inserire nella disciplina di gara elementi previsti come obbligatori dall’ordinamento giuridico, analogamente a quanto avviene nel diritto civile ai sensi degli artt. 1374 e 1339 c.c., colmandosi così, in via suppletiva, le eventuali lacune del provvedimento adottato dalla Stazione Appaltante (cfr. Consiglio di Stato sez. III, 14.12.2022, n.10935). Trattandosi di un rimedio, tuttavia, potenzialmente lesivo della massima partecipazione degli operatori alle gare e, se riguardanti le clausole di esclusione, della tassatività e della preventiva conoscibilità delle stesse, detto principio è di stretta applicazione (cfr. T.A.R. Roma, sez. I, 29.07.2019, n.10064).

Nel caso preso in esame, il bando di gara per la fornitura di materiali per le esigenze dei reparti dell’Arma dei Carabinieri non prevedeva, tra i requisiti di partecipazione, il possesso da parte degli operatori economici il possesso della licenza ex art. 28 TULPS, necessaria i fini della produzione e commercializzazione di contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria.

Invero detto articolo, così come modificato dalla legge n. 144/2005, stabilisce che “La licenza è altresì necessaria per […] la fabbricazione e la detenzione delle tessere di riconoscimento e degli altri contrassegni di identificazione degli ufficiali e degli agenti di pubblica sicurezza e di polizia giudiziaria, […]”.

Tanto premesso, l’impresa risultata aggiudicataria non era in possesso della predetta licenza e, pertanto, l’impresa classificatasi seconda ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione lamentandone l’illegittimità, vista la totale inidoneità della stessa e difettando di un requisito che – seppur non menzionato dalla lex specialis – può ritenersi come previsto ex lege.

Data la cogenza delle disposizioni di cui alla legge n. 144/2005, soprattutto in rapporto con la loro ratio e con le conseguenze penali derivanti dalla mancata ottemperanza a tali prescrizioni, il Collegio ha stabilito che considerato l’oggetto dell’appalto, la lex specialis debba ritenersi integrata da dette disposizioni, in particolare dall’invocato art. 28 del TULPS.

La disposizione prevede, a tutela della sicurezza collettiva, che un complesso di attività di produzione e commercio di segni identificativi delle forze armate siano svolte da soggetti che possiedono adeguati requisiti soggettivi, donde la necessità di autorizzazione secondo le modalità di cui all’art. 11 del predetto TULPS.

Invero, consentire la fabbricazione e commercializzazione di segni distintivi senza l’autorizzazione di pubblica sicurezza minerebbe la sicura riconoscibilità della provenienza dei contrassegni di identificazione dalle forze armate, che appare dotata della sua forza identificativa proprio grazie al complesso di norme e prescrizioni che ne tutelano le caratteristiche e la derivazione.

Per tali ragioni il Collegio, accogliendo il ricorso, ha ritenuto che “in applicazione del principio di eterointegrazione della lex specialis con norme di legge imperative, il possesso della licenza di cui all’art. 28 TULPS deve ritenersi requisito soggettivo indispensabile al fine del conseguimento dell’aggiudicazione della gara, sia per la fornitura del lotto 1 che per quella di cui al lotto 2”.