TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 2 maggio 2023, n. 7365. Mancata conclusione del procedimento e risarcimento del danno
Con la sentenza in commento, il TAR Lazio si è pronunciato in merito al danno conseguente alla mancata conclusione del procedimento di aggiudicazione con la stipula del contratto.
Nel dettaglio, a seguito di aggiudicazione definitiva seguiva la costituzione delle cauzioni definitive senza che si addivenisse mai alla stipula del contratto.
La ricorrente, dunque, agiva in giudizio chiedendo il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata conclusione del procedimento con la sottoscrizione del contratto, nonché il riconoscimento del lucro cessante.
Secondo la giurisprudenza (cfr. T.A.R., Roma, sez. II, 09/05/2022, n. 5733), la mancata sottoscrizione del contratto entro il termine previsto dalla normativa di cui all’art. 32, d.lgs. n. 50/2016 non preclude la possibilità di stipularlo stante la natura meramente ordinatoria dello stesso, ma, al più, attribuisce all’affidatario il diritto potestativo di sciogliersi dal vincolo obbligatorio, da esercitarsi mediante la notificazione di un atto alla Stazione appaltante, oltre che il diritto al rimborso delle spese contrattuali (cfr. anche T.A.R., Napoli, sez. I , 01/12/2021, n. 7714; Consiglio di Stato, sez. III, 28/05/2015, n. 2671), circostanza che rende irrilevante la mancata adozione di un provvedimento formale di revoca o annullamento in autotutela dell’aggiudicazione (provvedimento che nel caso di specie non è intervenuto), posto che già la mancata stipula del contratto, in quanto tale, legittima la parte interessata (che si sia sciolta, come nel caso di specie, dal vincolo dell’aggiudicazione) a ripetere le somme sopportate per la partecipazione alla gara.
Secondo il TAR Lazio, non venendo in rilievo, nella presente fattispecie, una domanda di risarcimento per responsabilità precontrattuale o per lesione dell’aspettativa (sulla quale la più recente giurisprudenza afferma la sussistenza della giurisdizione ordinaria, cfr. Cassazione civile , sez. un. , 18/01/2022 , n. 1391), quanto piuttosto un danno conseguente alla mancata conclusione del procedimento (di aggiudicazione con la stipula del contratto), il ricorso può trovare accoglimento limitatamente alle spese contrattuali sostenute e documentate, non anche in relazione alla voce di lucro cessante caratterizzata dalla mancata evasione degli ordinativi di terzi.
Per questi ultimi, invero, osta al riconoscimento sia il disposto di legge che la mancata dimostrazione dell’incidenza delle risorse da tenere a disposizione dell’Amministrazione in vista dell’esecuzione dell’appalto, così che rimane priva di prova la necessaria consequenzialità tra ritardo del provvedimento e perdita delle occasioni di guadagno altrui.
