Consiglio di Stato sez. III 20.10.2025 n. 8091 Nelle procedure di gara cui partecipano più concorrenti, l’operatore economico classificatosi al terzo posto che impugna l’aggiudicazione ha un interesse concreto e attuale a contestare la posizione del primo classificato solo a condizione che dimostri, in via preliminare, di poter superare il secondo classificato (c.d. prova di resistenza in concreto).
Con la sentenza in commento i Giudici di Palazzo Spada hanno chiarito i criteri che governano la verifica della legittimazione e dell’interesse ad agire nelle controversie in materia di appalti pubblici, ribadendo la necessità di effettuare la c.d. “prova di resistenza” in concreto e non in astratto, al fine di accertare se il ricorrente sia effettivamente in grado di trarre un’utilità dall’annullamento dell’aggiudicazione.
La vicenda trae origine dal ricorso in appello proposto dalla SO.GE.SI. S.p.A., mandataria di un RTI aggiudicatario della gara bandita da ARIA S.p.A. per l’affidamento del servizio di lavanolo e lavanderia per gli enti del Sistema Sanitario Regionale della Lombardia – lotto 6 (Città Metropolitana di Milano) – del valore di oltre 36 milioni di euro.
In primo grado, il T.A.R. Lombardia – Milano, con sentenza n. 851/2025, aveva accolto il ricorso proposto dalla concorrente Adapta S.p.A., disponendo il suo subentro nel contratto, ritenendo fondate le doglianze relative alla sottovalutazione della propria offerta e alla presunta incongruità di quella di SO.GE.SI.
L’appellante ha censurato la decisione di prime cure deducendo, in particolare, l’erroneità dell’esame prioritario del ricorso principale rispetto a quello incidentale, nonché la mancata valutazione in concreto della prova di resistenza. Ha inoltre contestato la violazione della disciplina di gara e l’erronea applicazione delle norme in tema di verifica di anomalia dell’offerta (artt. 95 e 97 del D.Lgs. n. 50/2016).
Sul punto, il Consiglio di Stato ha ritenuto fondate le doglianze di SO.GE.SI., osservando che il T.A.R. avrebbe dovuto esaminare prioritariamente il ricorso incidentale volto a contestare la legittimazione di Adapta, poiché la stessa – terza classificata – non aveva dimostrato la possibilità di superare l’offerta della seconda graduata (Hospital Service S.r.l.) e, dunque, difettava di interesse concreto ad impugnare l’aggiudicazione.
Richiamando i principi consolidati dell’Adunanza Plenaria (n. 9/2014) e la successiva giurisprudenza (Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2020, n. 2464; Sez. II, 23 novembre 2020, n. 7337), i Giudici hanno ribadito che l’interesse a ricorrere deve essere personale, diretto, attuale e concreto, e deve sussistere sia al momento della proposizione del ricorso che al momento della decisione. Ne consegue che la prova di resistenza va condotta in concreto, verificando se, eliminando i vizi denunciati, il ricorrente sarebbe effettivamente risultato aggiudicatario.
Nel merito, il Collegio ha ritenuto infondate le censure di Adapta relative alla valutazione dell’offerta di Hospital Service, evidenziando che i punteggi assegnati dalla commissione risultavano congrui e coerenti con la lex specialis, evidenziando, altresì, che la stessa Adapta avesse beneficiato di una erronea attribuzione di punteggio (1–1,5 punti) nei criteri relativi all’inserimento di lavoratori svantaggiati, con ulteriore aggravio del divario rispetto alla seconda classificata.
In virtù di tale accertamento, il Consiglio di Stato, alla luce dei principi di diritto richiamati, ha concluso che: “Avendo fallito nell’attaccare l’offerta seconda classificata, Adapta è priva di legittimazione e interesse ad attaccare l’offerta prima classificata. Ancora una volta ragionando in via di mera astrazione, se anche per mera ipotesi il ricorso di Adapta contro SO.GE.SI fosse fondato, l’annullamento dell’aggiudicazione non gioverebbe ad Adapta, perché la gara andrebbe aggiudicata ad H.S., ancora in gioco. Questo comporta che il ricorso principale di Adapta di primo grado, in riforma della sentenza appellata, deve essere dichiarato inammissibile. Per l’effetto, è improcedibile l’appello incidentale di Adapta.”.
Solo per completezza, i Giudici hanno poi affrontato il motivo relativo alla presunta anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, chiarendo che la verifica di congruità dell’offerta è obbligatoria solo nei casi previsti dall’art. 97, commi 1 e 3, del D.Lgs. n. 50/2016, mentre negli altri casi è rimessa alla valutazione discrezionale della stazione appaltante. Ne consegue che il giudice amministrativo non può sostituirsi all’Amministrazione nel compiere una verifica facoltativa di anomalia, in ossequio al principio di separazione dei poteri e al divieto di ultrapetizione sancito dall’art. 34 c.p.a.
Alla luce di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha accolto l’appello principale, riformando integralmente la sentenza di primo grado e dichiarando inammissibile il ricorso originario di Adapta
