Con parere consultivo n. 35 del 20 luglio 2023 l’ANAC si è pronunciata sulla possibilità per la stazione appaltante di aggiudicare un contratto d’appalto all’operatore economico a carico del quale, dal certificato dei carichi pendenti, sia risultata la presenza di un procedimento penale in corso (nella fattispecie, citazione diretta in giudizio per i reati di cui agli artt. 590, c.1, 2, 3 e 583, c.1, c.p.).

Sul punto, l’Autorità ritiene di avere in più occasioni fornito utili indicazioni agli operatori del settore, chiarendo che i requisiti generali di moralità richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, sono elencati nell’art. 80 del d.lgs. 50/2016, che fa espresso riferimento, ai fini dell’esclusione automatica dalla gara, alla sentenza definitiva di condanna, al decreto penale di condanna e all’applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p.p., per uno dei reati ivi elencati, riferibili ad uno dei soggetti elencati all’art. 80, comma 3, del Codice.

Pertanto, ai fini della norma, non è sufficiente che sia in corso un procedimento penale per l’accertamento della commissione dei reati indicati dall’art. 80 o che sia stata emessa in tale ambito una misura cautelare o disposto un rinvio a giudizio a carico dei soggetti indicati dalla medesima norma.

La disciplina in materia di contratti pubblici non esclude comunque che determinati fatti di rilievo penale, laddove costituenti ipotesi di grave errore professionale, possano essere valorizzati ai fini dell’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, indipendentemente dalla astratta configurabilità o meno della causa ostativa contemplata alla lettera a). In altri termini, un determinato fatto penalmente rilevante può essere inquadrato, a seconda del verificarsi dei rispettivi presupposti di legge, all’interno delle due disposizioni normative (lettera a e lettera c). Ne discende che ciò che rileva ai fini dell’applicabilità della citata norma del Codice, è solo che un determinato fatto, quantunque avente qualificazione penale, possa rappresentare un grave errore professionale, prescindendosi in ogni caso dalla sussistenza di una pronuncia giudiziale passata in giudicato, come è invece previsto dalla lett. a). Dunque, in presenza di gravi fatti di rilevanza penale conosciuti dalla stazione appaltante è demandato alla stessa un margine importante di discrezionalità con riferimento alla verifica del requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del d.lgs. 50/2016, che prevede come causa ostativa alla partecipazione a gare d’appalto e alla stipula dei relativi contratti, previa motivata valutazione della stazione appaltante, la circostanza che il concorrente abbia commesso un errore grave nell’esercizio della sua attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.

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