La predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato

Consiglio di Stato, Sez. V, 2 aprile 2024, n. 3007. La predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato non comporta alcun automatismo escludente per il suo concorso all’affidamento dei relativi lavori, dovendosi consentirgli di dimostrare che dalla redazione del progetto a base di gara non gli è derivato alcun vantaggio competitivo

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 3007 del 2 aprile 2024, si è pronunciato sul principio di continuità della progettazione e sul superamento del divieto di appalto integrato.

In particolare, nella vicenda in esame, la seconda classificata alla gara contestava l’aggiudicazione del servizio di progettazione di livello definitivo ed esecutivo e coordinamento della sicurezza in fase di progettazione al RTP che aveva predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica.

In effetti, secondo la parte appellante la redazione di tale atto progettuale avrebbe consentito al concorrente di ottenere un vantaggio competitivo derivante dalla conoscenza anticipata degli atti progettuali e dalla conseguente possibilità di formulare, in minor tempo e con maggior dettaglio, l’offerta per la gara.

Sosteneva, altresì, che il divieto fissato dall’art. 24, comma 7 del D.lgs. 50/2016 – secondo cui gli affidatari di incarichi di progettazione non possono essere affidatari degli appalti per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione – opererebbe non solo in caso di affidamento di appalti di lavori, ma anche nel caso di gara per l’affidamento della progettazione definitiva/esecutiva allo stesso progettista redattore del PFTE.

Nel ritenere i motivi destituiti di fondamento, il Consiglio di Stato, in primo luogo, ha ribadito che “l’art. 24 comma 7 D.lgs. 50/2016 invocato da parte appellante a sostegno delle articolate censure riguarda la “(…) Progettazione intera e esterna alle amministrazioni aggiudicatrici in materia di lavori pubblici. (…)” ed è pertanto relativo alle gare per appalti di lavori, impedendo – con i temperamenti di seguito indicati – ai soggetti che hanno svolto la progettazione di lavori pubblici di partecipare al relativo appalto per l’esecuzione dei lavori progettati”.

Dunque, stando alla pronuncia del Collegio, il suindicato disposto normativo è applicabile solo nel rapporto fra progettazione ed esecuzione dei lavori e non già nel rapporto fra i diversi livelli di progettazione, come evincibile dalla diversità di disciplina posta dall’art. 24, comma 7 nonché dall’art. 23, comma 12 e D.lgs. 50/2016.

In tal senso, per ciò che concerne l’art. 23, comma 12 citato, il Consiglio di stato ha rammentato che detto disposto normativo “esprime un principio generale di “continuità”, della progettazione che può riferirsi anche alla fase precedente del PFTE, laddove l’Amministrazione si sia avvalsa per la relativa predisposizione di un professionista esterno. Ciò si evince anche dalla previsione del nuovo codice, approvato con D.lgs. n. 36 del 2023, che sebbene non applicabile ratione temporis alla fattispecie di cui è causa, può essere utilizzato in via interpretativa. Ed invero nel nuovo codice il principio di continuità della progettazione è ulteriormente valorizzato, essendo a fondamento della previsione contenuta nel comma 8 dell’art. 41 che prevede – stante l’avvenuta eliminazione del livello della progettazione definitiva – che alla redazione del progetto esecutivo provvede, di regola, lo stesso soggetto che ha predisposto il progetto di fattibilità tecnico-economica, per evidenti ragioni connesse alle garanzie di coerenza e speditezza.”

Pertanto, l’affidamento disgiunto non è precluso, rendendosi, invero, necessaria l’esplicitazione delle ragioni per le quali si rende necessario, nonché l’accettazione da parte del nuovo progettista dell’attività progettuale svolta in precedenza.

Inoltre, relativamente al divieto di cumulo delle qualità di progettista e di esecutore dei lavori per la stessa opera pubblica (appalto integrato), il Consiglio di Stato ha ricordato che questo avrebbe avuto “la duplice funzione di evitare, nella fase di selezione dell’appaltatore dei lavori, che sia “attenuata la valenza pubblicistica della progettazione” di opere pubbliche e cioè che gli interessi di carattere generale ad essa sottesi siano sviati a favore dell’interesse privato di un operatore economico, con la predisposizione di progetto da mettere a gara ritagliato “su misura” per quest’ultimo, anziché per l’amministrazione aggiudicatrice, e che la competizione i lavori sia perciò falsata a vantaggio dello stesso operatore”.

Tale divieto, contenuto nell’art. 59, comma 1 D.lgs. 50/2016, è stato attenuato peraltro nell’ultimo periodo per effetto della sospensione ai sensi dell’art. 1, D.L. 32/2019, comma 1, lett. b) e dell’art. 52, D.L. 77/2021, comma 1, lett. a) e, successivamente, superato nel Codice appalti 2023, nella ricorrenza di presupposti indicati nell’art. 44, “adottato in attuazione di quanto indicato nella legge delega, con cui si è affidato al legislatore delegato il compito di individuare le “ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all’affidamento congiunto della progettazione e dell’esecuzione dei lavori, fermi restando il possesso della necessaria qualificazione per la redazione dei progetti nonché l’obbligo di indicare nei documenti di gara o negli inviti le modalità per la corresponsione diretta al progettista, da parte delle medesime stazioni appaltanti, della quota del compenso corrispondente agli oneri di progettazione indicati espressamente in sede di offerta dall’operatore economico, al netto del ribasso d’asta (art. 1, comma 2, lett. ee) della l. n. 78 del 2022)”.

Peraltro, il Collegio ha ricordato che il divieto di cui all’art. 24, comma 7 del D.Lgs. 50/2016 è stato interpretato dalla giurisprudenza nel senso che i progettisti e i titolari di incarichi di supporto alla progettazione non possono di regola essere affidatari degli appalti di esecuzione di lavori, a meno che non dimostrino che l’esperienza acquisita non sia (stata) tale da determinare un vantaggio che possa falsare la concorrenza con gli altri operatori. La stazione appaltante, perciò, quando sussiste una situazione di presunto conflitto di interessi, deve ammettere il concorrente alla prova contraria e deve valutare gli elementi addotti dal medesimo, prima di procedere all’esclusione o alla revoca dell’aggiudicazione.

Pertanto, la predisposizione di un progetto di opera pubblica da parte di un professionista privato non comporta alcun automatismo escludente per il suo concorso all’affidamento dei relativi lavori, ma deve essergli consentito di dimostrare che dalla redazione del progetto a base di gara non gli è derivato alcun vantaggio competitivo, in conformità al principio di proporzionalità di matrice euro-unitaria.