Consiglio di Stato sez. III 17/03/2026 n. 2228 – Ai sensi dell’art. 17, comma 5, d.lgs. n. 36/2023, la procedura di evidenza pubblica deve concludersi con un formale provvedimento di aggiudicazione, non potendo la stipula del contratto valere quale aggiudicazione implicita, trattandosi di atti espressivi di poteri diversi, l’uno pubblicistico e l’altro negoziale. L’omessa adozione dell’aggiudicazione può tuttavia essere sanata mediante convalida successiva, con effetti retroattivi; ne consegue che tale atto deve essere specificamente impugnato dal concorrente, altrimenti il ricorso è inammissibile.
Con la sentenza in commento, il Collegio ha ribadito che ai sensi dell’art. 17, comma 5 del D.lgs. 36/2023, la procedura ad evidenza pubblica deve necessariamente concludersi con un provvedimento di aggiudicazione formale, non essendo possibile procedere direttamente alla stipula del contratto, facendo esclusivo riferimento alla sola proposta di aggiudicazione formulata dalla commissione di gara.
In particolare, il Collegio ha rigettato la teoria sulla quale si fondava la sentenza di primo grado, che aveva ritenuto che dalla stipulazione del contratto potesse desumersi un provvedimento di “aggiudicazione implicita”.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, la conclusione del contratto costituisce espressione dell’autonomia negoziale della P.A., ovvero di una capacità di agire ontologicamente diversa da quella, di matrice pubblicistica, di cui è espressione il provvedimento di aggiudicazione, quale atto conclusivo del procedimento di evidenza pubblica.
In altri termini, il provvedimento di aggiudicazione e la stipula del contratto afferiscono a due attività differenti ed è necessario che l’organo competente adotti un autonomo provvedimento di aggiudicazione.
Ciononostante, il Collegio ha ritenuto possibile per la stazione appaltante procedere con una “reintegrazione postuma dell’anello mancante della sequenza procedimentale” tramite un provvedimento di convalida ai sensi dell’art. 21-nonies, comma 2, l. n. 241/1990, dotato di effetti retroattivi ai sensi dell’art. 1399, comma 2, c.c., rispetto al negozio rimasto sino ad allora inefficace.
Ebbene, a fronte dell’espressa convalida adottata dall’amministrazione resistente, il ricorrente avrebbe dovuto proporre un’ulteriore impugnativa avverso tale ultimo provvedimento, in assenza della quale il ricorso è stato dichiarato inammissibile.
