L’azione di risarcimento del danno per lesione dell’incolpevole affidamento obiettivamente suscitato nell’ambito dell’attività provvedimentale è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle materie indicate dall’art. 133 c.p.a., in tal modo realizzando quella auspicata concentrazione, limitatamente a tale ambito, degli strumenti di tutela dinanzi ad un unico giudice.
L’ordinanza in commento trae origine dal regolamento preventivo di giurisdizione proposto da una società aggiudicataria di un appalto di lavori pubblici, nell’ambito del giudizio da essa promosso dinanzi al TAR al fine di ottenere la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno precontrattuale ovvero, in subordine, al pagamento dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.
A seguito dell’aggiudicazione, la stazione appaltante aveva sospeso il procedimento di stipulazione del contratto, adducendo ragioni di ordine economico-finanziario connesse all’emergenza sanitaria da COVID-19, e aveva successivamente subordinato la stipula all’eventuale inclusione dell’opera tra gli interventi previsti dal P.N.R.R.; non essendo intervenuta tale inclusione, aveva infine disposto la revoca della gara.
In particolare, la ricorrente lamentava la colpevole lesione del proprio legittimo affidamento sulla stipulazione del contratto, sostenendo che la stazione appaltante, in violazione dei principi di buona fede e correttezza, avesse ingiustificatamente protratto la decisione di revocare la gara, e deduceva che il comportamento contestato, in quanto strettamente connesso all’esercizio del potere, rientrasse nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
La stazione appaltante, a sua volta, eccepiva il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, assumendo che il danno lamentato discendesse da un mero comportamento materiale, rispetto al quale i provvedimenti di aggiudicazione e di revoca, peraltro legittimi, restavano estranei al perimetro del giudizio, limitato al solo rispetto delle regole di correttezza nei rapporti tra le parti.
Le Sezioni Unite hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo, uniformandosi a quanto da ultimo stabilito da Cass., Sez. Un., n. 26080/2025.
In particolare, la Corte ha rilevato che il criterio del comportamento connesso all’esercizio del potere amministrativo deve essere attualizzato alla luce dell’evoluzione del quadro normativo avviata con l’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241/1990 e culminata nell’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, il quale riconosce in capo all’operatore economico, anche prima dell’aggiudicazione, un affidamento sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
Ne discende la stretta connessione tra l’affidamento del privato, l’esercizio del potere amministrativo e la natura amministrativa, e non materiale, del comportamento da cui scaturisce l’affidamento tutelabile; connessione che, secondo la Corte, si manifesta in ogni ipotesi in cui l’esercizio del potere può generare affidamento incolpevole e, particolarmente, nell’attività provvedimentale, posto che il danno da lesione dell’affidamento scaturisce dalla violazione dei doveri comportamentali che condizionano il modo in cui il potere deve essere esercitato. La buona fede che informa i rapporti tra p.a. e privato costituisce, pertanto, a un tempo regola di condotta e metro di valutazione di comportamenti che, pur se non tipizzati dalla norma attributiva del potere, ne sono espressione diretta o indiretta e possono dar luogo a responsabilità anche in presenza di un provvedimento negativo legittimo.
Muovendo da tali premesse, la Corte ha affermato che l’azione di risarcimento del danno per lesione dell’incolpevole affidamento obiettivamente suscitato nell’ambito dell’attività provvedimentale è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nelle materie indicate dall’art. 133 c.p.a., realizzandosi in tal modo, limitatamente a tale ambito, la concentrazione degli strumenti di tutela dinanzi a un unico giudice (Corte cost. n. 191/2006), ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario nei casi che esulano da tali materie.
Nella specie, pur non discutendosi della legittimità dell’attività amministrativa, la contestazione aveva ad oggetto comportamenti adottati nel corso della relazione dinamica tra amministrazione e privato, collegati all’espressione, diretta o indiretta, dell’esercizio del potere; trattandosi di controversia relativa a procedure di affidamento di lavori pubblici, essa rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. a), n. 4, c.p.a., che vi riconduce altresì le controversie concernenti l’indennizzo dovuto in caso di revoca del provvedimento amministrativo.
Le Sezioni Unite hanno dunque dichiarato la giurisdizione del giudice amministrativo, rimettendo le parti dinanzi al TAR anche ai fini della disciplina delle spese del regolamento di giurisdizione.
