TAR Campania, Salerno sez. II 29/5/2025 n. 1011 Il nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.lgs. 36/2023) non richiede più, a pena di nullità del contratto di avvalimento, la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016
La pronuncia in commento scaturisce dalla domanda di annullamento della determina di aggiudicazione di un Accordo Quadro per l’affidamento di un “Appalto misto di lavori, servizi di ingegneria e architettura e forniture per il programma di riqualificazione degli impianti sportivi” formulata dal secondo classificato, sulla base, fra i diversi motivi, dell’asserita nullità del contratto di avvalimento prodotto in quanto “generico”.
In particolare, la ricorrente ha dedotto l’omissione della specifica indicazione delle risorse messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione delle prestazioni a qualificazione obbligatoria, in spregio a quanto prescritto a pena di nullità insanabile dall’art. 104, comma 1 del D.lgs. n. 36/2023.
Secondo l’opinione del Consiglio, se è pur vero che il d. lgs. 36/2023, disciplinando l’avvalimento, pone l’attenzione sul contratto avente ad oggetto il prestito dei requisiti, è altresì vero che l’art. 104 del medesimo decreto, a differenza del previgente art. 89 del D.lgs. n. 50/2016, presenta una differente formulazione e non richiede più – a pena di nullità del contratto di avvalimento – la necessaria specificazione delle risorse e delle dotazioni tecniche messe a disposizione.
La più grave sanzione della nullità, infatti, “non può reputarsi legittima allorquando l’oggetto del contratto di avvalimento tecnico-operativo, seppur manchevole della specificazione dei mezzi prestati, risulti comunque in astratto determinabile, essendo sufficiente, ai sensi dell’art. 1346 c.c., che l’impegno dell’ausiliario sia munito dei necessari requisiti della determinatezza, o quanto meno della determinabilità”.
Come d’altronde chiarito dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 4 novembre 2016, n. 23, tenuto conto della ratio sottesa all’introduzione dell’istituto dell’avvalimento, “le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici vanno interpretate nel senso di non configurare la nullità del relativo contratto nell’ipotesi in cui una parte del suo oggetto, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile.”
Invero, la giurisprudenza, già nella vigenza del Codice dei Contratti Pubblici di cui al D.lgs. n. 50/2016, ha avuto modo di precisare che l’oggetto del contratto di avvalimento può risultare determinabile “per relationem” sulla base del complesso delle risorse aziendali che valsero all’ausiliaria l’ottenimento del requisito prestato (T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 26 ottobre 2023, n. 782; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 4 marzo 2022, n. 1458).
E tanto, alla luce della novella normativa di settore, è vieppiù coerente con il principio del risultato sancito dall’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici che impone una più ampia interpretazione del contratto di avvalimento che non soggiace a rigidi formalismi, rectius ad aprioristici schematismi concettuali volti ad irrigidire la disciplina sostanziale della gara (Consiglio di Stato, Sez. V, 30 marzo 2023, n. 3300; Consiglio di Stato, Sez. V, 22 ottobre 2015, n. 4860).
In altri termini, la verifica di idoneità del contratto allegato per attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi va svolta in concreto, avuto riguardo al tenore testuale dell’atto e alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione assegnata all’istituto (Consiglio di Stato, 3 maggio 2017, n. 2022): nel caso de quo, dalla lettura dell’accordo in commento, risulta, a ben vedere, dimostrato che la messa a disposizione del requisito mancante non si risolve nel prestito di un valore puramente cartolare, ma nel totalizzante impegno dell’ausiliaria a prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo all’ausiliata partecipante alla gara, al fine di permettere a quest’ultima di ottenere in via diretta l’attribuzione del requisito tecnico-esperienziale richiesto dal disciplinare
