Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, con sentenza n. 742 pubblicata lo scorso 19 novembre 2020, si è pronunciato sulla questione relativa alla ammissibilità o meno di procedere a plurime sostituzioni dell’impresa ausiliaria.
Più specificatamente, i Giudici amministrativi si sono pronunciati in merito alla lamentata violazione dell’art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici da parte dell’Amministrazione appaltante che – in sede di verifica dei requisiti – aveva richiesto due volte all’aggiudicataria di sostituire l’impresa ausiliaria (posto che quella indicata in sede di gara era risultata carente di un requisito di carattere generale e sostituita con altra risultata anch’essa priva dei requisiti richiesti).
La sentenza in commento – partendo dall’analisi della normativa di riferimento (art. 89, comma 3, del Codice dei contratti pubblici per cui “La stazione appaltante verifica, conformemente agli articoli 85, 86 e 88, se i soggetti della cui capacità l’operatore economico intende avvalersi, soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell’articolo 80. Essa impone all’operatore economico di sostituire i soggetti che non soddisfano un pertinente criterio di selezione o per i quali sussistono motivi obbligatori di esclusione”) – ha chiarito che né nella legislazione nazionale né in quella comunitaria (ed in particolare nel riportato art. 89, comma 3 e nell’art. 63, comma 5 della direttiva 24/2014/UE) è dato rinvenire un limite alle possibilità di plurime o successive sostituzioni dell’impresa ausiliaria. Il TAR ha altresì escluso la possibilità di ricavare un tale limite in via interpretativa poiché l’istituto dell’avvalimento (sconosciuto al precedente ordinamento sia nazionale che comunitario) risponde chiaramente ad una ratio riconducibile al più generale e noto principio del favor partecipationis e, al riguardo, ha richiamato la consolidata giurisprudenza per la quale la sostituzione dell’impresa ausiliaria risponde alla “esigenza, stimata superiore, di evitare l’esclusione dell’operatore per ragioni a lui non direttamente riconducibili e, in questo modo, sia pure indirettamente, stimolare il ricorso all’avvalimento: il concorrente, infatti, può far conto sul fatto che, nel caso in cui l’ausiliaria non presenti i requisiti richiesti, potrà procedere alla sua sostituzione e non sarà, per solo questo fatto, escluso” (Cons. Stato, sez. V, sent. n. 2527/2018; conformi Tar Salerno, sez. I, sent. n. 2272/2019, Cons. stato, sez. V, sent. n. 2551/2020).
Tanto premesso, la pronuncia de qua ha confermato la legittimità delle richieste di sostituzione formulate dal Comune appaltante nell’ambito del procedimento di istruttoria della sostituzione dell’impresa ausiliaria (così come riscontrate dall’impresa aggiudicataria.
