TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 16 novembre 2023, n. 1451. I chiarimenti della Stazione appaltante hanno natura equivalente all’interpretazione autentica della lex specialis

Con ricorso dinanzi al T.A.R. Calabria – Catanzaro, una società, seconda classificata, impugnava il provvedimento di aggiudicazione dalla gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti. Nel caso di specie il disciplinare di gara prevedeva, a pena di esclusione dell’offerta, il possesso in capo ai partecipanti del requisito di iscrizione all’Albo nazione dei Gestori ambientali, in particolare con riferimento alla categoria 5 E. Nel corso della gara la società controinteressata (prima classificata), chiedeva un chiarimento alla stazione appaltante sulla categoria indicata, ritenuta frutto di un mero refuso. La stazione appaltante, in replica alla richiesta, confermava la presenza di un errore materiale, poiché il requisito richiesto ai partecipanti era, in realtà, l’iscrizione alla categoria 5 F e non 5 E. Seguiva, quindi, l’aggiudicazione alla società controinteressata, contestata dal ricorrente per violazione della lex specialis e per vizio di eccesso di potere.

Il Collegio, esaminata la questione, ha richiamato in primo luogo l’orientamento – ritenuto condivisibile – secondo cui “il chiarimento sulla legge […] non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati, a cui si perviene proprio all’esito dell’attività interpretativa correttamente” (ex plurimis, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 18 maggio 2022, n.6312)”.

D’altronde, la stazione appaltante che indice una gara “è vincolata al rispetto della lex specialis, le cui prescrizioni risultano intangibili e non possono essere modificate o disapplicate, salvo naturalmente l’eventuale esercizio del potere di autotutela; ragionare diversamente significherebbe non solo inficiare la certezza dell’operato della Commissione, ma soprattutto violare la regola fondamentale dell’imparzialità e della trasparenza dell’azione della P.A., poiché gli enti pubblici devono – in ossequio alla par condicio competitorum – assicurare un rigoroso rispetto delle relative disposizioni poste a fondamento del regolare svolgimento della procedura concorsuale” (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 1 febbraio 2023, n. 726)”.

Alla luce dei predetti principi il Collegio ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione,  ritenendo che nel caso di specie la stazione appaltante, in assenza dell’esercizio del potere di autotutela, non avesse operato un chiarimento in ordine all’interpretazione della disciplina contenuta nella lex specialis, ma una illegittima modifica di una disposizione del disciplinare di gara, indicando quale requisito di idoneità la categoria 5 F, in luogo della superiore categoria 5 E prescritta dalla legge di gara.