È pienamente legittimo il giudizio di anomalia dell’offerta svolto dalla Stazione Appaltante e non integra lesione delle regole della concorrenza l’aggiudicazione di una gara che, per sua natura, valorizzi le capacità commerciali dei concorrenti di ottenere condizioni di favore ulteriori rispetto a quelle standard dei rivenditori, da utilizzare per offrire maggiori sconti, quando tra tali capacità rilevi anche l’utilizzazione di rebates indiretti, e la lex specialis di gara non contenga alcun divieto per i concorrenti di offrire uno sconto maggiore rispetto a quello applicato dal produttore ai distributori.

Consip s.p.a. ha indetto una procedura di gara aperta volta alla stipula di un accordo quadro per l’affidamento della fornitura di servizi IaaS e PaaS per le Pubbliche Amministrazioni, da aggiudicare secondo il criterio del minor prezzo (maggiore sconto sul listino di riferimento).

L’iniziativa era riservata alla partecipazione dei rivenditori degli specifici servizi cloud, chiamati a offrire il maggiore sconto sulla scontistica già negoziata da Consip con le case produttrici proprietarie.

In sede di verifica di anomalia dell’offerta, l’aggiudicataria nell’ambito del Lotto 4, destinataria di due richieste di giustificativi, ha provveduto a motivare lo sconto offerto del 12,35%, maggiore di quello di base del 12%, mediante voce di ricavo “rebates indiretti” (€ 550.000,00), derivante da accordi commerciali con diversi distributori/produttori.

Tali ricavi, documentati tramite fatture e note di credito, sono stati infatti specificamente destinati, nel limite di € 600.000,00, alla specifica commessa con apposita delibera del CdA, confermando l’esistenza e la congruità di tale prassi da parte dell’Impresa e permettendo la conclusione con esito positivo del procedimento di verifica.

Tuttavia, un’altra società concorrente ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione di fronte al TAR Lazio, che ha respinto il ricorso dopo aver ritenuto che i profili dell’offerta relativi ai “rebates” fossero stati oggetto di approfondita e documentata istruttoria nel corso del relativo sub-procedimento, all’esito del quale “è stata ritenuta ammissibile la voce di ricavo “rebates” indiretti, trattandosi di una libera scelta aziendale rispondente ad una prassi commerciale consolidata e documentata, avendo la concorrente dimostrato di aver beneficiato di rebates indiretti” (sentenza di primo grado, TAR Lazio, n. 5970/2026).

Avverso la predetta sentenza di primo grado, la società ha proposto appello, lamentando plurimi profili di illegittimità della scontistica offerta del 12,35% per servizi cloud a consumo, di percentuale maggiore rispetto a quello riconosciuto dal produttore per il tramite di distributori nazionali pari a 12%, fattore che determina, pertanto, secondo questa, una perdita ontologica sulla componente a consumo.

In particolare, sulla base di tale percentuale di sconto, l’appellante deduce che l’offerta economica dell’aggiudicataria sarebbe in realtà inammissibile in quanto in perdita e non autoconsistente e che, anzi, la stazione appaltante avrebbe omesso di accertare il grave illecito professionale commesso dalla società per aver fornito informazioni fuorvianti “in grado di influenzare le decisioni della stazione appaltante in ordine alla voce di ricavo connessa ai rebates e alla voce di costo legata alla fee” con pregiudizio alle regole della libera concorrenza.

Né varrebbe a far salva la pronuncia di primo grado, secondo tesi appellante, il richiamo al precedente del medesimo TAR Lazio n.1648/2022, confermato con la sentenza del Consiglio di Stato n. 2170/2023, alla luce del fatto che nel precedente invocato, i rebates provenivano dal distributore coinvolto nella fornitura, e riguardavano le medesime licenze software offerte in gara, mentre nella vicenda in esame, i rebates sono da ascrivere a soggetti terzi e riguardano prodotti completamente estranei alla fornitura.

La sentenza non spiegherebbe la ragione per la quale un principio affermato con riferimento a rebates indiretti integralmente collegati alla medesima filiera del prodotto offerto in gara possa applicarsi analogicamente, senza alcun distinguo, a marginalità provenienti da prodotti, distributori e settori industriali, che non presentano alcun punto di contatto con la commessa per cui è causa, non potendosi consentire che un’offerta strutturalmente in perdita possa essere sorretta da prospettati utili di bilancio provenienti da qualsiasi settore di attività dell’impresa, senza alcun collegamento al prodotto offerto in gara.

Il Consiglio di Stato ha dichiarato l’appello infondato sotto tutti i profili, dopo aver rilevato che il giudice di primo grado ha correttamente richiamato i precedenti giurisprudenziali solo in aggiunta alla considerazione secondo la quale nel giudizio di anomalia i profili dell’offerta relativi ai “rebates” sono stati oggetto di approfondita e documentata istruttoria nel corso del relativo subprocedimento.

L’Impresa ha fatto ricorso alla voce “Rebates ottenuto dai distributori” di euro 550.000,00, dapprima precisando che “per il presente appalto non sono stati effettuati investimenti particolari, atteso che la Società beneficia degli investimenti già realizzati negli anni passati sia in termini di consolidamento dei rapporti con i primari fornitori che in termini organizzativi, economici e finanziari. Gli investimenti necessari alla gestione di questa tipologia di contratti, quali ad esempio: eventuale adeguamento del sistema gestionale, creazione di un processo di gestione snello, economico ed efficiente degli ordini di acquisto, sono adempimenti che l’Azienda ha già effettuato per la gestione di precedenti contratti, assimilabili per tipologia alla Convenzione sw Multibrand e, di conseguenza, non sono stati imputati costi relativi a particolari investimenti per il presente Accordo Quadro”.

Con i secondi giustificativi la Società ha specificato che la scontistica indicata per l’importo di euro 550.000,00 deriva “da diversi accordi, stipulati con i principali fornitori operanti nel mercato di riferimento e non già esclusivamente dall’accordo con il distributore Arrow, il cui contenuto non può essere divulgato poiché coperto da riservatezza”.

La pratica di ottenere da distributori scontistiche aggiuntive sugli importi transati al raggiungimento di determinati volumi di fatturato è “commercialmente diffusa nel mercato ICT poiché le premialità che ne derivano in termini di scontistica, sebbene non siano direttamente applicate ad una specifica offerta, consentono comunque in favore dell’operatore economico, l’applicazione di sconti “rebates” su tutte le transazioni future maturate nell’arco dell’anno. Il vantaggio per l’operatore economico si concretizza dunque mediante l’ottenimento di note di credito e/o rimborsi praticati dai fornitori (distributori e/o produttori)”.

La lex specialis d’altronde non prevedeva un divieto in tal senso.

Da ciò consegue che del tutto legittimamente Consip ha ritenuto ammissibile la voce di ricavo rebates indiretti, trattandosi di una libera scelta aziendale che risponde ad una prassi commerciale consolidata e la cui esistenza è stata ritenuta idoneamente dimostrata dalla concorrente aggiudicataria.

Sotto tale profilo e in conclusione, il Collegio non ha ritenuto condivisibili neppure le censure concernenti l’assunta lesione della concorrenza, atteso che la gara valorizza proprio le capacità commerciali dei concorrenti di ottenere condizioni di favore ulteriori rispetto a quelle dei rivenditori, da utilizzare per fornire maggiori sconti agli utenti finali, come nel caso di specie, in cui nell’ambito di tali capacità riveste indubbia rilevanza l’utilizzazione dei rebates indiretti.