Consiglio di Stato, Sez. V, 15 marzo 2023, n.2734. Neutralità delle forme giuridiche degli operatori economici concorrenti alle gare di appalti pubblici
Con la sentenza in commento, il Consiglio di Stato ha fornito alcuni rilevanti chiarimenti in merito alla portata applicativa del principio unionale dell’irrilevanza della forma giuridica assunta dagli operatori economici, che come noto non consente agli Stati Membri di porre delle barriere alla partecipazione alle procedure di gara in ragione della stessa.
Principio “scolpito” dalla Direttiva 2014/24/UE, che, da un lato, definisce l’operatore economico come “una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti, compresa qualsiasi associazione temporanea di imprese, che offra sul mercato la realizzazione di lavori e/o di un’opera, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi (art. 2, par. 1, lett. 10) e, dall’altro, prevede che: “Gli operatori economici che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi, non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l’appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche” (art. 19).
Per quanto di interesse, nel ritenere legittimo l’affidamento di una procedura di gara in favore di una associazione costituita – contrariamente a quanto previsto dalla lex specialis di gara – in forma di associazione non riconosciuta e non con atto pubblico o scrittura privata autenticata, il Consiglio di Stato ha osservato: “la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha delineato “un’ampia nozione di “operatore economico” idonea a ricomprendere qualunque persona e/o ente attivo sul mercato «a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare», precisando che qualora un ente sia abilitato in forza del diritto nazionale a offrire sul mercato «la realizzazione di lavori, la fornitura di prodotti o la prestazione di servizi, a prescindere dalla forma giuridica nel quadro della quale ha scelto di operare» (considerando 14 della direttiva n. 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici), esso non può vedersi negato il diritto di partecipare a una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico avente ad oggetto la prestazione delle stesse prestazioni, e ciò anche quando tale preclusione sia determinata da specifiche presunzioni discendenti dalla sua forma giuridica, quale quella di ente senza scopo di lucro (in tal senso, di recente, Corte di Giustizia U.E., sezione X, 11 giugno 2020, nella causa C-219/19, con riguardo al diritto di una fondazione di diritto privato – costituita ai sensi dell’art. 14 del Codice civile – di partecipare alle gare per l’affidamento di servizi di architettura e ingegneria)” (Cons. Stato, sez. V, 22 febbraio 2021, n. 1515; in termini si veda anche Corte di Giustizia UE, sentenza dell’11 giugno 2020, laddove, ribadito che “gli Stati membri hanno il potere di autorizzare o non autorizzare talune categorie di operatori economici a fornire certi tipi di prestazioni e che essi possono, in particolare, autorizzare o meno enti che non perseguono finalità di lucro, e il cui oggetto sia principalmente volto alla didattica e alla ricerca, ad operare sul mercato in funzione della circostanza che l’attività in questione sia compatibile, o meno, con i loro fini istituzionali e statutari”, è stato tuttavia anche chiarito che “se, e nei limiti in cui, siffatti enti siano autorizzati a offrire taluni servizi sul mercato, il diritto nazionale non può vietare a questi ultimi di partecipare a procedure di aggiudicazione di appalti pubblici aventi ad oggetto la prestazione degli stessi servizi”.
Di talché, il Collegio ha ravvisato la legittimità del provvedimento di aggiudicazione, in quanto applicativo del principio di neutralità delle forme giuridiche assunte dagli operatori economici concorrenti alle procedure di affidamento di pubblici appalti nonché coerente con l’ampia nozione unionale di operatore economico.
