Consiglio di Stato sez. V 14/11/2025 n. 8928 – Nella procedura di finanza di progetto ad iniziativa privata (disciplinata dall’art. 193 D.Lgs. 36/2023, nel testo originario), la deliberazione con cui l’ente concedente approva il progetto di fattibilità del promotore e ne dichiara il pubblico interesse non è un atto meramente endoprocedimentale, ma un “provvedimento espresso” che “conclude la procedura di valutazione” (ex art. 193, co. 2). Tale atto, che consolida la posizione di vantaggio del promotore (incluso il diritto di prelazione), ha natura immediatamente lesiva per gli altri operatori del settore che contestino in radice la scelta della finanza di progetto o la fattibilità della proposta.

Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato ha affermato il principio secondo cui sussiste l’onere di immediata impugnazione della deliberazione con cui un ente concedente, nell’ambito di una procedura di finanza di progetto, approva il progetto di fattibilità del promotore, onere che sorge anche in capo ai soggetti che non hanno partecipato alla procedura di selezione del promotore.

Nell’affermare tale principio i Giudici di Palazzo Spada hanno mutato un proprio precedente orientamento formatosi sulla previgente codificazione, in base al quale “l’onere di impugnazione, a pena di decadenza, dell’atto di scelta del promotore riguarda dunque i soggetti che abbiano presentato proposte concorrenti in relazione all’opera pubblica, partecipando alla prima fase di selezione, ma non può estendersi alla successiva gara ed in particolare ai soggetti, come l’appellante, che alla stessa hanno partecipato, ma non anche alla selezione del promotore” (Cons. Stato, n. 4186/2019).

Infatti, la ragione del nuovo orientamento interpretativo è individuata dai Giudici proprio nelle modifiche apportate dalla nuova legislazione sui contratti pubblici alla disciplina della finanza di progetto ed in particolare della fase di selezione/approvazione del progetto del promotore.

In particolare, il Massimo Consesso ha rilevato che nella disciplina del nuovo Codice dei contratti pubblici “l’art. 193, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023, accentua la rilevanza e l’autonomia di tale fase procedimentale rispetto alla successiva, prevedendo l’adozione di un “provvedimento espresso” che “conclude la procedura di valutazione”” e che, pertanto, “evidente è l’innovazione rispetto a quanto previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che […] si limitava a prevedere che il progetto di fattibilità fosse “posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti””.

Secondo il Consiglio di Stato, infatti, “il “provvedimento espresso” di cui all’art. 193, comma 2, non è equiparabile ad un atto endoprocedimentale, a maggior ragione nella vigenza di tale norma, che lo qualifica come conclusivo della “procedura di valutazione””.

Ebbene, sulla scorta delle modifiche apportate dal nuovo Codice, il Massimo Consesso ha ritenuto che l’onere di immediata impugnazione sorge in capo a chiunque intenda contestare l’approvazione del progetto del promotore, che abbia o meno partecipato alla procedura di selezione del promotore o anche nell’ipotesi in cui, essendo stata presentata un’unica proposta, non vi sia alcuna selezione.

Infatti, secondo il Collegio, il legislatore del nuovo Codice ha inteso “anticipare al momento dell’approvazione del progetto di fattibilità […] le contestazioni degli operatori del settore avverso la scelta, in radice, del project financing per l’affidamento in concessione di quel determinato servizio ed avverso l’approvazione di uno specifico progetto di fattibilità in particolare, preferendo quindi garantire – piuttosto che la “concorrenzialità” nella seconda fase del procedimento, salvo che per aspetti non incisi dalla previa valutazione di fattibilità – la certezza dell’azione amministrativa, in particolare in ordine alla legittimità della scelta a monte della procedura, anche ai fini del più stabile ed efficiente avvio della seconda fase”.