Con la sentenza in epigrafe, la Quinta Sezione del TAR Campania, sede di Napoli, si è pronunciata in merito ai limiti applicativi dello strumento di cui all’art. 106 del D.Lgs. 50/2016, relativo alla sopravvenienze di circostanze imprevedibili e sopravvenute in fase di esecuzione di un contratto pubblico, delimitando l’estensione del c.d. jus variandi dell’Amministrazione.
Invero, il ricorso di cui trattasi trae origine dall’adozione di una delibera da parte dell’ASL Napoli, con la quale quest’ultima, senza attendere il parere legale richiesto, disponeva l’affidamento diretto del servizio di vigilanza non armata, mediante il “quinto d’obbligo”, in favore dell’appaltatore e, contestualmente, provvedeva all’indizione di una procedura semplificata per l’individuazione di un operatore di mercato per l’affidamento delle ore residue.
Avverso tale decisione, la ricorrente proponeva ricorso al TAR Napoli, al fine di lamentare l’illegittimità della predetta estensione, in ragione della palese violazione dei presupposti di cui all’art. 106, comma 2, D.lgs. 50/2016.
Nel pronunciarsi su detto ricorso, i giudici di prime cure hanno preliminarmente osservato che l’art. 106 del D.Lgs. n. 50/2016, attribuendo alla Stazione Appaltante il c.d. jus variandi, assume natura derogatoria sia rispetto alle previsioni generali civilistiche sia alle norme che regolano il settore dei contratti pubblici.
A ben vedere, infatti, l’art. 106 citato rappresenta una deroga, in primis, all’art. 1372 c.c., in base al quale il contratto “ha forza di legge delle parti” e, per l’effetto, non può essere modificato se non su accordo delle parti stesse.
In secondo luogo, l’art. 106 costituisce una eccezione, altresì, rispetto al principio generale dell’affidamento mediante procedura ad evidenza pubblica giacché consente all’Amministrazione di ampliare sotto il profilo quantitativo l’oggetto del contratto, fino a concorrenza del quinto dell’importo, mediante affidamento diretto di ulteriori prestazioni all’appaltatore, sottraendo, di fatto, queste ultime alle logiche concorrenziali tipiche del mercato.
Ne deriva che tale disposizione trova applicazione esclusivamente nelle fattispecie ivi contemplate, che devono essere considerate di stretta interpretazione, in ragione della rilevanza degli interessi che vengono sacrificati.
Pertanto, le Amministrazioni hanno la facoltà di esercitare il proprio jus variandi solamente ove ricorrano effettivamente circostanze impreviste e in alcun modo prevedibili al momento dell’indizione della gara, che hanno reso necessaria la modifica delle originarie previsioni contrattuali e, segnatamente, un aumento – o una diminuzione – delle prestazioni, fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, al fine di garantire il soddisfacimento dell’interesse pubblico.
Nella fattispecie che ci occupa, il TAR ha rilevato che alla Stazione Appaltante era nota, sin dal principio, l’inadeguatezza delle prestazioni contrattuali richieste in sede di gara, tanto che aveva riconosciuto di aver commesso un errore di valutazione nell’individuazione del fabbisogno del numero di ore del servizio di sorveglianza.
Di conseguenza, il Collegio ha rilevato che la Stazione Appaltante nel caso di specie abbia fatto un uso distorto ed illegittimo della facoltà concessa dalla citata disposizione, tentando di utilizzare lo strumento del quinto d’obbligo per rimediare ad una disfunzione amministrativa in sede di valutazione e di pianificazione dell’impegno orario necessario per le proprie esigenze.
Dal punto di vista strettamente procedurale, il TAR ha avuto modo di osservare che le doglianze di parte ricorrente attengano ad una violazione delle procedure di evidenza pubblica e, di conseguenza, rientrano nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 lett. e), n. 1, c.p.a., anche in ragione del fatto che la situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio si connota come interesse legittimo correlato alla potestà discrezionale dell’Amministrazione di optare per la formula reputata più adeguata per soddisfare il manifestato interesse pubblico all’estensione quantitativa delle prestazioni oggetto del servizio.
