Consiglio di Stato, Sez V, 27.10.2021, n.7217, Annullamento dell’aggiudicazione per mancata consegna della documentazione necessaria alla stipula del contratto. Sussiste la giurisdizione amministrativa esclusiva
Con la sentenza in epigrafe, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato, pur accogliendo il ricorso nel merito, ha fornito un interessante chiarimento circa l’esatta applicazione dei principi fissati dall’Adunanza Plenaria n. 12/2020, in tema di accesso documentale agli atti di gara, con specifico riferimento all’imputabilità di un eventuale ritardo nella proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione.
In via preliminare, si rende necessario osserva che la vicenda che ci occupa trae origine dalla presentazione tardiva di un ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara disposta all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, per effetto della decisione della Stazione appaltante di sottrarre all’accesso le giustificazioni rese dall’aggiudicatario in quanto, dapprima, non espressamente e dettagliatamente richieste dal ricorrente, così come stabilito dalla legge n. 241 del 1990 e dal d.P.R. n. 184 del 2006, nonché, successivamente, in ragione dell’esigenza di accordare prevalenza alla generica opposizione dell’aggiudicatario sulle esigenze difensive del ricorrente.
Infatti, solamente a fronte della terza istanza di accesso, la Stazione appaltante trasmetteva tutta la documentazione richiesta, osservando che solamente in quest’ultima era stato specificato che l’acquisizione dei documenti, essendo diretta a valutare la legittimità dell’operato della stazione appaltante, era formulata ai fini della difesa giurisdizionale degli interessi della seconda graduata.
Tanto premesso, è opportuno rammentare che, in tema di decorrenza dei termini per impugnare l’aggiudicazione, è intervenuta recentemente l’Adunanza Plenaria, la quale ha sancito che “c) la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la ‘dilazione temporale’ quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario ovvero delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta” (Cons. St., Ad. Pl., 2 luglio 2020, n. 12).
Sul punto, la pronuncia in commento, nel dare seguito ai principi enunciati dall’Adunanza Plenaria nella sentenza succitata, ha chiarito che il c.d. “accesso informale” costituisce una modalità di accesso ai documenti amministrativi estremamente semplificata, in quanto, oltre a poter essere presentata verbalmente, il richiedente può limitarsi anche solo ad indicare gli elementi essenziali dell’atto cui vuol accedere, spettando poi all’amministrazione la sua esatta identificazione allo scopo di garantire la massima apertura dell’amministrazione e la totale trasparenza della sua azione.
Di talché, il mero riferimento “agli atti del procedimento in oggetto” risulta ex se sufficiente ad imporre all’amministrazione di mettere a disposizione del richiedente tutti gli atti di gara, specialmente quelli relativi alle offerte e alle giustificazioni rese nell’ambito del sub-procedimento di verifica dell’anomalia – i quali appaiono all’evidenza idonei a condizionare in misura maggiore l’aggiudicazione – anche in ragione del fatto che la specificazione dell’interesse a sostegno della richiesta risulterebbe del tutto ultronea e pleonastica, giacché è intrinseca nella presentazione dell’istanza la volontà di vagliare la legittimità degli atti di gara.
Dalle considerazioni sopra esposte, emerge la possibilità di qualificare come dilatorio il comportamento di una stazione appaltante che sottragga alcuni atti della procedura ad un concorrente che ne abbia fatto richiesta, motivando unicamente in ragione dalla mancata specificazione di essi nell’istanza di accesso, poiché ostacola senza ragione la piena conoscenza di atti che è sempre dovuta per chi abbia una posizione qualificata come il secondo graduato della procedura evidenziale, pregiudicando la possibilità dell’istante di accedere pienamente al sindacato giurisdizionale.
Per contro, i giudici di Palazzo Spada hanno precisato che l’opposizione dell’aggiudicatario deve essere adeguatamente circostanziata, specificando le informazioni che non possono essere diffuse e le ragioni sottese a tale necessità, dovendosi altrimenti ritenere l’opposizione recessiva rispetto alle esigenze difensive dell’istante.
In conclusione, dunque, la Quinta Sezione ha osservato che a fronte di una iniziativa tempestiva di un concorrente “che ha presentato istanza informale di accesso agli atti della procedura il giorno stesso in cui ha avuto conoscenza del provvedimento di aggiudicazione, è imputabile al comportamento dilatorio” della Stazione appaltante “– che ha sottratto all’accesso le giustificazioni dell’aggiudicatario, dapprima, soltanto perché non espressamente richieste e, dopo, a fronte di specifica richiesta, dando indebita prevalenza alla generica opposizione di dell’aggiudicatario sull’esigenze difensive della richiedente –lo spostamento temporale con la quale è stato proposto il ricorso giurisdizionale rispetto al trentesimo giorno dalla comunicazione; circostanza questa che, come stabilito dall’Adunanza plenaria nella sentenza n. 12 del 2020 più volte citata, fa decorrere il termine di impugnazione dal momento in cui l’accesso è avvenuto”.
