Il rito speciale super-accelerato in materia di accesso previsto dall’articolo 36, comma 4, del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica in forma, in tutto o in parte, oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento.
La sentenza trae origine dall’appello proposto dalla seconda classificata in una gara indetta da un’Azienda socio sanitaria territoriale avverso l’ordinanza collegiale con la quale il TAR, pronunciandosi sull’istanza incidentale di accesso, aveva dichiarato irricevibile il ricorso nella parte volta a conseguire l’ostensione integrale dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria. A seguito di istanza di accesso, la stazione appaltante aveva infatti pubblicato sulla piattaforma l’offerta tecnica in versione oscurata, unitamente alle dichiarazioni con cui l’aggiudicataria aveva chiesto di oscurarne alcune parti, e il TAR aveva ritenuto che, a fronte dell’avvenuto oscuramento, la ricorrente avrebbe dovuto proporre ricorso nel termine decadenziale di dieci giorni previsto dall’art. 36, comma 4, del d.lgs. n. 36/2023.
L’appellante deduceva di non aver conosciuto le ragioni per le quali la stazione appaltante aveva accolto la richiesta di oscuramento, sicché il rito accelerato non poteva trovare applicazione, pena la proposizione di un ricorso “al buio”; la stazione appaltante sosteneva, invece, che la trasmissione dell’offerta oscurata costituisse una decisione implicita, quantomeno per facta concludentia, idonea a far decorrere il termine di impugnazione.
Investita della questione dalla Sezione Terza, l’Adunanza Plenaria ha escluso la configurabilità di un provvedimento implicito, idoneo a integrare il presupposto del rito derogatorio, nelle ipotesi di mera pubblicazione dell’offerta oscurata, isolata o eventualmente completata dalla comunicazione della richiesta di oscuramento.
In particolare, il Collegio ha rilevato che l’art. 36, comma 3, nel prevedere che la stazione appaltante “dà atto delle decisioni” assunte sulle richieste di oscuramento, richiede l’esternazione di un atto autonomo e aggiuntivo rispetto all’offerta oscurata, insuscettibile di essere in quest’ultima automaticamente assorbito. Si tratta, inoltre, di una decisione discrezionale, frutto di un bilanciamento concreto (ad hoc balancing) tra il diritto a un ricorso efficace e la tutela dei segreti tecnici e commerciali, che non può essere evinta dalla pubblicazione della richiesta o dal fatto storico della pubblicazione non integrale dell’offerta, rappresentandone, rispettivamente, il presupposto giuridico e la conseguenza effettuale.
Secondo l’Adunanza Plenaria, l’art. 36, comma 4, costituisce una disposizione eccezionale, limitativa del diritto di difesa e insuscettibile di estensione analogica, il cui termine di dieci giorni trova giustificazione nella preventiva predisposizione, da parte della stazione appaltante, di un quadro conoscitivo pieno, tempestivo e sufficientemente definito. Una cosa è, infatti, prendere visione dell’offerta celata in alcune sue parti, altra è avere contezza della decisione sull’istanza di oscuramento, la cui univocità riguarda non solo l’an, ma anche il quomodo e, soprattutto, il quare. La conclusione contraria finirebbe per trasferire sul concorrente l’onere di impugnare una decisione non espressa, non motivata e forse neppure effettivamente adottata, con il rischio di trasformare l’inerzia della stazione appaltante in un fattore di decadenza processuale.
L’Adunanza Plenaria ha dunque enunciato il principio di diritto secondo cui il rito speciale super-accelerato di cui all’art. 36, comma 4, presuppone l’adozione di una decisione specifica ed espressa sulla richiesta di oscuramento, non potendosi considerare sufficiente, quale provvedimento implicito, la mera pubblicazione dell’offerta tecnica oscurata, eventualmente accompagnata dalla richiesta di oscuramento, e ha restituito gli atti alla Sezione remittente per ogni ulteriore statuizione.
