Consiglio di Stato sez. V 11/9/2025 n. 7281. L’art. 104 del nuovo Codice non è applicabile all’avvalimento di garanzia potendosi consentire, comunque, con disposizione autoesecutive, un avvalimento di garanzia o, più precisamente, un affidamento sulle capacità di altri soggetti per acquisire alcuni requisiti economici – finanziari non posseduti dall’operatore economico
La sentenza in commento tratta il tema dell’avvalimento alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 36/2023).
La vicenda riguarda una gara per l’affidamento di un servizio triennale di gestione invernale, nella quale l’impresa seconda classificata ha contestato l’aggiudicazione, deducendo l’assenza dei requisiti richiesti e la nullità del contratto di avvalimento prodotto dall’aggiudicataria.
Il Consiglio di Stato, in riforma della decisione di primo grado, ha accolto il ricorso e annullato l’aggiudicazione, ponendo l’accento su due profili centrali: la distinzione tra fatturato globale e fatturato specifico, e la differente natura delle varie forme di avvalimento.
In particolare, il Supremo Collegio ha chiarito che l’art. 104 del nuovo Codice trova applicazione esclusivamente con riguardo all’avvalimento tecnico/operativo, che presuppone la concreta messa a disposizione di risorse materiali o umane.
In tali ipotesi, infatti, la norma richiede l’indicazione puntuale delle risorse trasferite.
Diversamente, l’avvalimento di garanzia – volto unicamente a rafforzare i requisiti economico-finanziari del concorrente – non implica un effettivo apporto di mezzi e non ricade nell’ambito applicativo dell’art. 104.
Il Collegio riconosce dunque che l’avvalimento di garanzia resta pienamente ammissibile anche nel vigore del d.lgs. n. 36/2023, trovando fondamento in disposizioni autoesecutive e nei principi eurounitari.
Ciò consente di mantenere un istituto che favorisce la più ampia partecipazione alle gare pubbliche, consentendo anche agli operatori privi di adeguata solidità finanziaria di concorrere grazie all’affidamento sulle capacità di soggetti terzi.
