La finanza di progetto è uno strumento giuridico previsto dalla legislazione italiana che consente la realizzazione di lavori pubblici o servizi attraverso proposte formulate da operatori economici. Questi soggetti possono essere promotori se presentano la proposta di loro iniziativa oppure proponenti se rispondono a un avviso dell’ente concedente. La remunerazione per il soggetto privato avviene tramite l’attribuzione di una concessione, in seguito a una procedura articolata in due fasi: la selezione del progetto e la successiva gara per l’aggiudicazione.

L’art. 193 del decreto legislativo n. 36/2023 regola in modo dettagliato la procedura.

Il citato articolo prevede che l’affidamento può avvenire sia su iniziativa privata, anche in assenza di programmazione pubblica, sia su iniziativa pubblica, quando l’intervento è previsto nei piani dell’ente. L’operatore può presentare una manifestazione di interesse e chiedere le informazioni necessarie alla predisposizione della proposta. Se l’ente ritiene l’intervento di interesse pubblico, fornisce i dati richiesti e li rende disponibili tramite pubblicazione nella sezione “Amministrazione trasparente” del proprio sito.

Nel caso di iniziativa privata, la proposta viene pubblicata senza che sia necessario un avviso preventivo, l’ente stabilisce un termine minimo di sessanta giorni per consentire la presentazione di eventuali proposte alternative.

In caso di iniziativa pubblica, l’ente emette un avviso per sollecitare proposte relative a interventi già programmati, concedendo lo stesso termine minimo e garantendo l’accesso alle informazioni a tutti gli operatori interessati.

In entrambe le ipotesi le proposte devono contenere un progetto di fattibilità e l’indicazione dei requisiti del promotore.

Dopo la scadenza del termine per la presentazione delle proposte, l’ente ha quarantacinque giorni per selezionare quelle ritenute di interesse pubblico. La valutazione tiene conto della coerenza con la programmazione e dei principi generali in materia di contratti pubblici, come l’accesso al mercato, la fiducia, la buona fede e la massima partecipazione. Le proposte considerate idonee vengono individuate in forma comparativa e valutate rispetto ai fabbisogni effettivi dell’amministrazione. Gli esiti vengono comunicati agli interessati e pubblicati. Se necessario, promotori e proponenti possono essere invitati ad apportare modifiche. Se non lo fanno nei termini stabiliti, la proposta è respinta. La procedura di valutazione si conclude entro sessanta giorni, prorogabili per esigenze istruttorie, con un provvedimento motivato e pubblicato.

Il progetto selezionato diventa la base per la gara di aggiudicazione, che si svolge con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, definita dal miglior rapporto qualità-prezzo. Il bando può prevedere un diritto di prelazione a favore del promotore o proponente autore del progetto. Tutti i concorrenti, compresi promotori e proponenti, presentano un’offerta contenente il piano economico-finanziario asseverato, le specifiche tecniche e le eventuali varianti migliorative.

Se il promotore o proponente non risulta aggiudicatario, può esercitare il diritto di prelazione entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, impegnandosi ad accettare le stesse condizioni dell’offerta vincente e subentrando così all’aggiudicatario. Se non esercita questo diritto, ha comunque diritto al rimborso delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensive dei diritti sulle opere dell’ingegno, entro un tetto massimo pari al 2,5% del valore dell’investimento. Se invece esercita la prelazione, dovrà rimborsare all’aggiudicatario originario le spese sostenute per la preparazione dell’offerta, sempre entro lo stesso limite percentuale. In questo modo il promotore beneficia di una posizione privilegiata, sia in termini di possibilità di subentro, sia per il riconoscimento economico delle spese sostenute.

Diritto dell’UE

L’istituto della finanza di progetto non è esplicitamente previsto dal diritto dell’Unione Europea, ma quando viene utilizzato per l’affidamento di concessioni rientra nell’ambito di applicazione della direttiva 2014/23/UE.

Ciò significa che la disciplina nazionale deve rispettare le regole stabilite da questa direttiva.

Secondo l’articolo 30, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori sono liberi di organizzare la procedura per la scelta del concessionario, ma devono comunque garantire il rispetto dei principi fondamentali di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità.

L’art. 31 stabilisce che, prima di aggiudicare una concessione, l’amministrazione deve pubblicare un bando contenente le informazioni richieste dall’allegato V e ogni altro elemento utile, utilizzando modelli uniformi. Le eccezioni all’obbligo di pubblicazione sono tassativamente indicate dalla direttiva.

L’art. 37 introduce garanzie procedurali vincolanti, imponendo alle amministrazioni di fornire nel bando una descrizione chiara della concessione, delle condizioni di partecipazione, dei criteri di aggiudicazione e, quando necessario, dei requisiti minimi da soddisfare.

L’art. 41 disciplina i criteri di aggiudicazione, stabilendo che le concessioni devono essere assegnate sulla base di criteri oggettivi e collegati all’oggetto della concessione. Tali criteri devono garantire una valutazione delle offerte in condizioni di concorrenza effettiva e non possono attribuire all’amministrazione una libertà di scelta illimitata. L’obiettivo è assicurare che l’aggiudicazione avvenga in modo trasparente, imparziale e competitivo, garantendo il miglior vantaggio economico complessivo per l’ente aggiudicatore

Analisi

La valutazione si concentra principalmente su due momenti chiave della procedura di finanza di progetto: la fase preliminare di selezione del progetto da porre a base di gara e la fase successiva di gara per l’aggiudicazione del contratto di concessione. A questi si aggiunge un esame complessivo della procedura e una riflessione finale sul principio di proporzionalità.

La fase preliminare assume un ruolo cruciale poiché, se valutata separatamente, può configurarsi come una vera e propria procedura di affidamento di un appalto per la predisposizione di un progetto, rientrando nell’ambito della direttiva 2014/24/UE. Se invece considerata nel suo insieme all’interno del processo di concessione, la finanza di progetto è una procedura multifase soggetta alla direttiva 2014/23/UE, che disciplina le concessioni, includendo tutti i principi generali di trasparenza, parità di trattamento e non discriminazione. In entrambi i casi, le disposizioni della normativa italiana presentano elementi critici rispetto agli standard europei.

Nella fase di individuazione del progetto, l’articolo 193 consente agli operatori economici di presentare proposte sia su iniziativa privata sia in risposta a un avviso pubblico da parte dell’ente concedente. Tuttavia, le modalità previste dalla normativa italiana per pubblicare queste proposte risultano estremamente limitate: viene richiesto solo di rendere nota la ricezione dell’iniziativa nella sezione “Amministrazione trasparente” del sito istituzionale dell’ente e di fissare un termine per la presentazione di proposte analoghe. Non esiste alcun obbligo di indicare preventivamente criteri di selezione chiari e oggettivi, né di precisare come le proposte saranno valutate. Questo approccio si discosta significativamente da quanto previsto dalla direttiva 2014/23/UE, che richiede la pubblicazione di criteri di aggiudicazione trasparenti, oggettivi e comunicati in anticipo, per garantire concorrenza effettiva e parità di trattamento.

La Commissione sottolinea come la mancanza di queste garanzie procedurali limiti la capacità degli operatori economici di competere in modo equo, lasciando ampi margini discrezionali all’amministrazione. Di conseguenza, gli offerenti non hanno strumenti certi per comprendere quali elementi saranno determinanti per la selezione e, allo stesso tempo, l’amministrazione non è vincolata da criteri oggettivi nella valutazione delle proposte. La giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea conferma che la trasparenza e la parità di trattamento devono essere assicurate fin dall’inizio, attraverso condizioni chiare, precise e uniformi per tutti i partecipanti.

Un altro punto critico riguarda il livello di pubblicità della procedura.

La normativa italiana prevede la semplice pubblicazione delle proposte o dell’avviso sul sito istituzionale dell’ente, senza trasmissione all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea. Secondo le direttive europee, i bandi devono essere pubblicati nella Gazzetta Ufficiale dell’UE, con tutte le informazioni richieste negli allegati specifici, in modo da garantire massima visibilità e accesso a tutti gli operatori interessati. La Commissione ritiene quindi che le regole nazionali non offrano un livello di pubblicità sufficiente e siano incompatibili con gli articoli 31 e 33 della direttiva 2014/23/UE, così come con le corrispondenti norme delle direttive 2014/24/UE e 2014/25/UE.

Un ulteriore elemento di criticità è il diritto di prelazione riconosciuto al promotore/proponente.

La normativa prevede che, se il promotore non risulta aggiudicatario, possa comunque ottenere la concessione dichiarando di adempiere alle stesse condizioni offerte dall’aggiudicatario. Questo conferisce al promotore un vantaggio competitivo considerevole e riduce significativamente l’interesse di altri operatori a partecipare alla gara, poiché la possibilità di successo appare minima. La Commissione sottolinea che tale previsione contrasta con i principi di parità di trattamento e non discriminazione, trasformando la gara in un mero obbligo formale e vanificando la concorrenza effettiva.

Parallelamente, la normativa stabilisce un diritto del promotore al pagamento delle spese di predisposizione del progetto, qualora l’aggiudicazione vada a un altro operatore. L’importo, fino al 2,5% dell’investimento, è determinato dal promotore stesso e diventa un costo immediato per il concorrente vincitore. Questa disposizione costituisce una barriera economica per gli altri operatori, rafforzando ulteriormente il vantaggio del promotore e riducendo la competizione, in violazione dei principi di trasparenza e concorrenza sanciti dalle direttive europee.

Considerando la procedura nel suo insieme, la Commissione rileva che se la fase preliminare attribuisce al promotore vantaggi decisivi per l’aggiudicazione finale della concessione, l’intera procedura risulta incompatibile con le regole europee.

La finanza di progetto dovrebbe garantire trasparenza, parità di trattamento e concorrenza effettiva in tutte le fasi, dalla selezione preliminare alla gara finale, invece, l’articolo 193 introduce discrezionalità amministrativa, diritti preferenziali e indennizzi che distorcono la concorrenza e creano un meccanismo che può eludere l’intero quadro normativo UE.

Infine, la Commissione valuta la questione anche sotto il profilo del principio di proporzionalità.

Le autorità italiane giustificano la normativa come incentivo ai partenariati pubblico-privati e come strumento per promuovere investimenti privati e innovazione. Pur riconoscendo l’importanza di coinvolgere operatori privati, la Commissione osserva che la procedura attuale va oltre quanto strettamente necessario per perseguire questi obiettivi. Esistono infatti strumenti meno restrittivi e più conformi al diritto europeo, come partenariati per l’innovazione, dialoghi competitivi o consultazioni preliminari di mercato, che permettono di stimolare investimenti e innovazione senza creare vantaggi anticoncorrenziali.

In conclusione, la Commissione ritiene che l’art. 193 del Codice dei contratti pubblici italiano, nella sua formulazione attuale, violi numerosi articoli delle direttive europee 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, in particolare quelli relativi a trasparenza, pubblicità, criteri di aggiudicazione, parità di trattamento e proporzionalità.