Consiglio di Stato, Sez. V, 3 gennaio 2023, n. 69. Il socio unico persona giuridica titolare di poteri di controllo è obbligato a dichiarare l’assenza delle cause di esclusione
Con la sentenza in commento il Consiglio di Stato si è pronunciato sull’ampiezza degli oneri dichiarativi a carico del socio persona giuridica dell’operatore concorrente.
In via generale, il Supremo Consesso ha rammentato come il socio persona giuridica non sia tenuto a rendere le dichiarazioni ex art. 80, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016 “stante la chiarezza della previsione letterale della norma (in conformità al consolidato orientamento della giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, V, 7 settembre 2020, n. 5370; 2 ottobre 2020, n. 5782)”.
Nondimeno, secondo la sentenza in commento, tale regola subisce un’eccezione nel caso in cui il socio persona giuridica eserciti poteri di controllo sull’operatore partecipante alla gara poiché “ai fini dell’ammissione alla gara, una società di capitali debba necessariamente presentare la dichiarazione attestante l’assenza delle cause di esclusione previste dall’art. 80 commi 1 e 2 cit., relativamente a tutti i soggetti indicati dall’art. 80 comma 3 cit., anche riguardo ai soggetti che esercitano sulle stesse poteri di controllo e al socio di maggioranza in ipotesi di società con meno di quattro soci”.
Pertanto, prosegue la sentenza, “sebbene il socio unico e il socio di maggioranza in una compagine costituita da meno di quattro soci configurino ipotesi diverse e non sovrapponibili (poiché solo il primo detiene l’intero pacchetto azionario della società), ciò non consente di escludere il ravvisato obbligo dichiarativo nella fattispecie in esame, cui il socio unico … era effettivamente tenuto in quanto esercente, ai sensi dell’art. 2359 c.c., un potere di controllo sulla mandataria”.
Nel caso in cui detta dichiarazione venga omessa, la stazione appaltante non può, però, disporre l’esclusione dalla gara del concorrente, dovendo preventivamente attivare la prerogativa di soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016.
