Consiglio di Stato sez. V, 19 marzo 2026 n. 2340 – Ai sensi dell’art. 106, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, la cauzione a titolo di garanzia provvisoria deve essere costituita esclusivamente con bonifico o altri strumenti di pagamento elettronici; pertanto, la lex specialis deve indicare gli estremi del conto presso l’istituto incaricato del servizio di tesoreria, in conformità al bando-tipo ANAC e alla Circolare della Ragioneria dello Stato n. 27/2018. La mancata indicazione di tali coordinate costituisce una violazione del principio del clare loqui integralmente imputabile alla stazione appaltante. L’esclusione del concorrente per mancata costituzione della garanzia provvisoria è illegittima, pertanto, quando la carenza sia addebitabile all’errore e all’inerzia della stazione appaltante, non essendo applicabile in tale ipotesi il principio di autoresponsabilità dell’operatore economico.

Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato è tornato ad affrontare il tema del rapporto tra principio di autoresponsabilità dell’operatore economico e obblighi di chiarezza e completezza della lex specialis, soffermandosi in particolare sulle conseguenze derivanti da una oggettiva incompletezza della documentazione di gara con riferimento alle modalità di prestazione della garanzia provvisoria.

La controversia trae origine da una procedura indetta dal Ministero dell’Interno per la fornitura di mezzi destinati ai servizi aeroportuali antincendio, il cui disciplinare prevedeva, a pena di esclusione, la prestazione di una garanzia provvisoria pari ad € 430.442,45, da costituire mediante cauzione o fideiussione ai sensi dell’art. 106 d.lgs. 36/2023.

La legge di gara, tuttavia, ometteva di indicare le coordinate bancarie della tesoreria necessarie per la costituzione del deposito cauzionale, in difformità rispetto alle previsioni del bando tipo ANAC e della circolare della Ragioneria dello Stato n. 27/2018, che impongono alle amministrazioni di fornire tutte le informazioni necessarie per consentire l’individuazione dei versamenti effettuati a titolo di garanzia.

Proprio da tale carenza derivava l’impossibilità per l’operatore economico ricorrente in primo grado di completare nei termini la prestazione della garanzia.

L’impresa, infatti, inizialmente orientata a costituire la garanzia mediante fideiussione, una volta riscontrata l’impossibilità di adottare tale soluzione, richiedeva chiarimenti alla stazione appaltante circa le modalità di costituzione del deposito cauzionale.

L’amministrazione, tuttavia, forniva riscontro solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione delle offerte, determinando così l’esclusione del concorrente per incompletezza dell’offerta.

Avverso tale provvedimento veniva proposto ricorso al TAR, che lo accoglieva.

La sentenza veniva quindi impugnata dall’odierna appellante, rimasta unica concorrente all’esito dell’esclusione, la quale insisteva per la legittimità dell’esclusione invocando il principio di autoresponsabilità.

In particolare, secondo la tesi prospettata dall’appellante, le coordinate bancarie necessarie per la costituzione del deposito cauzionale sarebbero state comunque agevolmente reperibili aliunde e, in ogni caso, l’operatore escluso si sarebbe attivato tardivamente per ottenere i chiarimenti necessari, omettendo altresì di avvalersi del soccorso istruttorio nei termini.

Il Consiglio di Stato ha respinto l’appello, ritenendo che l’omessa indicazione delle coordinate bancarie integrasse una violazione del principio del clare loqui, che impone alla stazione appaltante di predisporre una documentazione di gara completa e idonea a consentire la corretta formulazione dell’offerta.

Dal ragionamento del Collegio emerge che l’incompletezza della lex specialis non dovrebbe essere superata mediante autonome ricerche dell’operatore economico, non essendo esigibile che il concorrente supplisca alle omissioni della stazione appaltante.

Da ciò consegue, secondo i giudici, la non applicabilità del principio di autoresponsabilità, non potendo l’irregolarità dell’offerta ritenersi imputabile al concorrente, laddove derivi da una oggettiva carenza informativa della documentazione di gara imputabile alla stessa amministrazione.

Parimenti, il Consiglio di Stato ha escluso sia la tardività della richiesta di chiarimenti, essendo la necessità sorta solo a fronte dell’impossibilità di prestare la fideiussione, sia la rilevanza del mancato ricorso al soccorso istruttorio, atteso che la stessa amministrazione aveva limitato tale possibilità alla produzione di documenti aventi data certa anteriore al termine di presentazione delle offerte ed essendo pacifico altresì che l’RTI escluso avrebbe costituito il deposito in data successiva.

Di rilievo risulta il passaggio in cui il Collegio chiarisce come l’integrazione delle modalità di costituzione della garanzia non costituisca un mero chiarimento, ma un intervento volto a colmare una originaria lacuna della lex specialis, rispetto al quale sarebbe stato legittimo anche un differimento del termine di presentazione delle offerte, in coerenza con i principi di favor partecipationis e tutela dell’affidamento.

Alla luce di tali considerazioni, il Collegio ha respinto l’appello, disponendo la compensazione delle spese in ragione della peculiarità della vicenda.