In tema di gara, avviata successivamente all’approvazione di un progetto di fattibilità tecnica economica presentato dal promotore, l’attuale art. 193, comma 10, d.lgs. n. 36 del 2023 consente, ma non impone che il P.E.F. possa essere asseverato anche da un professionista abilitato persona fisica, per cui la diversa previsione della lex specialis, che esige l’asseverazione da parte di istituto di credito o società di servizi costituite dall’Istituto di credito stesso o società di revisione ai sensi della legge 1966/1939, non è nulla (né ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 né dell’art. 10, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023, trattandosi di una clausola che disciplina non i requisiti di ordine generale dei partecipanti, ma il contenuto e le modalità di presentazione dell’offerta).
La sentenza in commento trae origine dall’impugnazione dell’aggiudicazione di una procedura di affidamento mediante finanza di progetto, indetta per la realizzazione di interventi di efficientamento energetico del patrimonio immobiliare di edilizia residenziale pubblica.
La ricorrente contestava, tra l’altro, la violazione del disciplinare di gara, che prevedeva, a pena di esclusione, la presentazione di un Piano Economico Finanziario (PEF) asseverato da un istituto di credito, da una società di servizi costituita da un istituto di credito o da una società di revisione, mentre l’aggiudicataria aveva prodotto un PEF asseverato da un professionista persona fisica. Il TAR aveva respinto il ricorso, ritenendo che l’art. 193 del d.lgs. n. 36/2023, diversamente dalla previgente disciplina di cui all’art. 183, comma 9, del d.lgs. n. 50/2016, consentisse l’asseverazione del PEF anche da parte di un professionista abilitato.
Il Consiglio di Stato, in riforma della sentenza di primo grado, ha chiarito che l’art. 193, comma 10, del d.lgs. n. 36/2023 consente, ma non impone, che il PEF sia asseverato da una persona fisica, rimettendo alla stazione appaltante la facoltà di individuare, in relazione alle specificità della procedura, le modalità di asseverazione richieste.
La previsione della lex specialis che esiga l’asseverazione da parte di un istituto di credito o di una società di servizi o di revisione non contrasta, pertanto, con la disposizione normativa, né con il principio del favor partecipationis, potendo tutti i concorrenti rivolgersi a tali soggetti.
Tale scelta non può, inoltre, ritenersi in re ipsa illegittima, considerate le maggiori garanzie tendenzialmente offerte dall’asseverazione da parte di una persona giuridica in ragione dell’organizzazione collettiva e della connessa trasparenza patrimoniale.
Il Collegio ha, altresì, escluso la nullità della clausola ai sensi dell’art. 21-septies della legge n. 241/1990 e dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023, evidenziando che essa non introduce requisiti di ordine generale ulteriori rispetto a quelli previsti dalla legge, ma disciplina il contenuto e le modalità di presentazione dell’offerta.
In conclusione, il Consiglio di Stato ha affermato che, in presenza di una prescrizione chiara e inequivoca della lex specialis, la stazione appaltante è tenuta a rispettare gli autovincoli imposti dalla disciplina di gara. Pertanto, l’offerta corredata da un PEF asseverato da una persona fisica, in violazione dell’espressa prescrizione del disciplinare, non può essere oggetto di aggiudicazione, ai sensi dell’art. 107, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023.
Su tali basi, il Collegio ha accolto l’appello e annullato il provvedimento di aggiudicazione impugnato.
