È inidoneo l’avvalimento che trasferisca a un concorrente qualificato come mero distributore le linee produttive, le vasche cataforetiche, i reparti e le risorse umane di uno stabilimento che il costruttore ausiliario continua a utilizzare per produrre gli stessi veicoli oggetto di offerta, con corrispettivo di soli € 3.000. L’impossibilità ex ante per l’ausiliata di utilizzare le risorse, che restano destinate alla produzione da parte dell’ausiliaria, rende non effettiva la messa a disposizione (senza necessità di verifica ex post sull’impiego); non soccorre l’art. 104, comma 9, estranea l’ipotesi al comma 3. Le prestazioni cui afferiscono requisiti e risorse sono rese da un’altra impresa, mentre l’offerente si limita a redistribuire i beni: il contratto tradisce la propria causa e non attesta l’affidabilità dell’esecutore.
Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato ha riformato la sentenza n. 3127/2026, con la quale il TAR Campania – Napoli aveva respinto il ricorso per l’annullamento dell’aggiudicazione disposta nell’ambito di una gara volta alla stipula di un accordo quadro per la fornitura in acquisto di autobus ad alimentazione elettrica e a metano.
Accogliendo l’appello proposto da un operatore economico concorrente, il Collegio ha annullato la determina di aggiudicazione, ritenendo meramente apparente il contratto di avvalimento presentato dall’aggiudicataria.
Quest’ultima, priva dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale, partecipava come distributrice del costruttore degli autobus, dal quale li acquistava già realizzati, e dello stesso costruttore si era avvalsa, quale ausiliaria, per acquisire i requisiti mancanti.
Il Collegio, muovendo dalla funzione dell’istituto, evidenzia che quando l’avvalimento serve ad acquisire un requisito di partecipazione in un appalto di forniture, esso ha per oggetto le dotazioni tecniche e le risorse che avrebbero consentito di ottenere l’attestazione richiesta.
Tali dotazioni e risorse devono essere trasferite all’ausiliata e da questa utilizzate nell’esecuzione, con verifica da parte della stazione appaltante in corso d’esecuzione.
L’offerente, libero di scegliere la natura del vincolo, deve dimostrare di disporre effettivamente dei mezzi del terzo e non può farne valere le capacità su un piano meramente formale.
Nel caso di specie, invece, l’acquisto degli autobus integra una subfornitura della quasi totalità della commessa, nella quale il costruttore-ausiliaria assume il ruolo di subfornitore.
Poiché il subfornitore rileva soltanto in fase esecutiva, i requisiti di partecipazione devono essere posseduti dall’offerente; inoltre, l’esecuzione tramite subfornitura richiede che le risorse produttive siano utilizzate dal subfornitore, cioè dall’ausiliaria stessa.
Il contratto di avvalimento individuava le risorse messe a disposizione proprio nelle linee produttive dello stabilimento dell’ausiliaria: erano state quindi le stesse parti a qualificare come prestazione caratteristica della fornitura la costruzione degli autobus.
Tale costruzione restava però in capo all’ausiliaria, mentre l’ausiliata si limitava ad acquistare i prodotti finiti, senza utilizzare le risorse messe a disposizione. La previsione è dunque contraddittoria in sé perché il costruttore cede alla mera distributrice, che non ne ha bisogno, le stesse risorse produttive che continua a utilizzare per costruire gli autobus, peraltro a fronte di un corrispettivo di soli 3.000 euro.
Le risorse, restando destinate alla produzione da parte dell’ausiliaria, non sono utilizzabili dall’ausiliata già ex ante, sicché la messa a disposizione non è effettiva, senza che occorra accertare ex post se siano state effettivamente impiegate. Né il fatto che esse siano comunque impiegate dall’ausiliaria consente di ritenere integrata la previsione dell’art. 104, comma 9: fuori dei casi di cui al comma 3 (requisiti non trasferibili), l’esecuzione deve essere svolta dall’ausiliata, seppur con le risorse dell’ausiliaria.
Il contratto tradisce così la propria causa e non può attestare l’affidabilità dell’esecutore, poiché “le prestazioni al quale afferiscono i requisiti e le risorse messi a disposizion[e] con il contratto di avvalimento sono rese da altra impresa, non dall’offerente, che si limita a redistribuire gli autobus forniti” dall’ausiliaria.
Su queste basi il Collegio qualifica l’avvalimento come contratto apparente, che dissimula un’operazione di fornitura, e lo ritiene inidoneo a comprovare i requisiti di partecipazione, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione.
