Consiglio di Stato, sez. V, 11.05.2026 n. 3637. Sui principi di buona fede e tutela dell’affidamento. Sebbene i doveri di correttezza e buona fede sussistano anche prima (e a prescindere) dall’aggiudicazione, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto, l’errore contenuto nella modulistica di gara non è sufficiente a fondare un affidamento tutelabile quando il contrasto con la lex specialis sia agevolmente percepibile da un concorrente diligente e professionalmente qualificato, anche in aderenza con il comma 3 dell’art. 5 del d.lgs. 36/2023.
La vicenda che ci occupa trae origine dal ricorso proposto dall’aggiudicataria del servizio di proposta e organizzazione di spettacolo musicale avverso la sentenza del TAR Emilia Romagna che aveva respinto il ricorso finalizzato all’accertamento della responsabilità precontrattuale del Comune di Carpi in merito all’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione in favore della medesima ditta di una procedura negoziata. In particolare, il Comune di Carpi aveva disposto l’annullamento in autotutela della precedente determinazione di aggiudicazione nell’assunto della carenza del possesso dei requisiti di capacità tecnica richiesti dal capitolato speciale e della presentazione di dichiarazione falsa da parte della ricorrente, in quanto, ad avviso dell’amministrazione, la ditta avrebbe dovuto dichiarare i servizi svolti nei due anni solari antecedenti la pubblicazione del bando (ovvero nel 2017 e nel 2016), al di là di quanto erroneamente indicato nella modulistica.
La sentenza in esame ribadisce il principio secondo cui anche la pubblica amministrazione, nello svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica, è tenuta al rispetto dei doveri di correttezza e buona fede, potendo pertanto configurarsi una responsabilità precontrattuale anche nell’ambito dell’esercizio dell’attività autoritativa. Tale responsabilità, come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 5 del 2018 e oggi recepito dall’art. 5 del d.lgs. n. 36/2023, tutela non l’interesse legittimo al corretto esercizio del potere, bensì il diritto del privato a formare liberamente e consapevolmente le proprie determinazioni negoziali senza subire interferenze scorrette imputabili all’amministrazione. Infatti, come ricordato dal Consiglio di Stato, anche “nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica, i doveri di correttezza e buona fede sussistono, anche prima e a prescindere dall’aggiudicazione, in tutte le fasi, con conseguente possibilità di configurare una responsabilità precontrattuale da comportamento scorretto nonostante la legittimità dei singoli provvedimenti che scandiscono il procedimento”.
Tanto premesso, il Collegio rileva che, ai fini della decisione di che trattasi, occorre valutare se, nel caso di specie, sia configurabile (o meno) un affidamento meritevole di tutela in capo alla ditta aggiudicatrice.
Ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, rileva il Collegio che non è sufficiente la buona fede soggettiva del privato, ma occorre dimostrare anche gli ulteriori presupposti, ossia: “a) che l’affidamento incolpevole risulti leso da una condotta che, valutata nel suo complesso, e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulti oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà; b) che tale oggettiva violazione dei doveri di correttezza sia anche soggettivamente imputabile all’amministrazione, in termini di colpa o dolo; c) che il privato provi sia il danno-evento (la lesione della libertà di autodeterminazione negoziale), sia il danno conseguenza (le perdite economiche subite a causa delle scelte negoziali illecitamente condizionate), sia i rispettivi rapporti di causalità tra tali danni e la condotta scorretta che si imputa all’amministrazione”.
Applicando tali principi al caso concreto, i giudici del Consiglio di Stato hanno rilevato che l’errore contenuto nella lex specialis e nel modulo di dichiarazione sostitutiva non è idoneo, di per sé, a fondare un affidamento tutelabile, in quanto rientra nella diligenza professionale la consapevolezza che lo schema di domanda allegata al bando non costituisce parte integrante della lex specialis, bensì uno strumento unilaterale predisposto dall’Amministrazione a mero scopo esemplificativo, che non può prevalere sulle prescrizioni contenute nel bando, nel disciplinare o nel capitolato (Cons. Stato, V, 7 luglio 2014, n. 3449).
Ne consegue che grava sull’operatore economico un preciso onere di verifica e coordinamento dell’intera documentazione di gara, secondo la diligenza qualificata propria del settore dei contratti pubblici.
La decisione precisa inoltre che l’affidamento non può considerarsi incolpevole qualora l’illegittimità o l’errore risultino agevolmente percepibili da un concorrente professionalmente qualificato.
Tale principio è stato peraltro oggi espressamente codificato dall’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023, in forza del quale “in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale”.
In conclusione, la sentenza afferma il principio secondo cui la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione non può essere riconosciuta quando non è sorto alcun affidamento meritevole di tutela in capo al privato, che, usando l’ordinaria diligenza professionale, avrebbe potuto percepire il contrasto tra la modulistica e la disciplina di gara e, dunque, l’illegittimità del provvedimento. L’errore materiale della stazione appaltante, pur rilevante sul piano organizzativo e sintomatico di una gestione non impeccabile della procedura, non è quindi sufficiente a fondare un diritto al risarcimento ove difetti un affidamento realmente ragionevole ed incolpevole del privato.
