Consiglio di Stato, sez. V, n. 03805/2026 – In materia di project financing e concessioni, il diritto di prelazione riconosciuto al promotore dall’art. 183, comma 15, d.lgs. n. 50/2016 deve essere disapplicato ove consenta al promotore, non risultato primo in gara, di adeguare ex post la propria offerta a quella del miglior offerente e di conseguire così l’aggiudicazione, poiché tale meccanismo viola i principi eurounitari di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento di cui agli artt. 3 e 41 della direttiva 2014/23/UE e all’art. 49 TFUE
La sentenza in esame assume particolare rilevanza nell’ambito dei contratti pubblici con specifico riferimento al project financing ed alle concessioni, poiché affronta il rapporto tra il diritto di prelazione riconosciuto al promotore, cristallizzato nell’art. 183, comma 15 del d.lgs n. 50/2016 ed i più ampi principi eurounitari di parità di trattamento, concorrenza effettiva e libertà di stabilimento che riposano negli artt. 3 e 41 della Direttiva 2014/23/UE e nell’art. 49 del TFUE.
Ebbene, nel caso in esame, il Comune aveva aggiudicato una gara pubblica – avente ad oggetto la progettazione, fornitura, posa in opera, gestione e manutenzione di settanta servici igienici pubblici automatizzati – ad un raggruppamento di imprese, in quanto promotore dell’iniziativa, piuttosto che alla società risultata aggiudicataria, stante il diritto di prelazione esercitato dal raggruppamento previsto espressamente dall’art. 6 lett. e) dell’avviso pubblico (è previsto il “diritto di adeguamento proposta” da parte del proponente non aggiudicatario, che ha facoltà di esercitare, entro quindici giorni, “l’adeguamento della sua proposta a quella individuata quale migliore e divenire lui aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario” – clausola di prelazione).
La società risultata aggiudicataria, a fronte del rigetto del ricorso in primo grado, appellava la sentenza del Tar innanzi al Consiglio di Stato che, previa sospensione del giudizio, rimetteva all’Ecc.ma Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “se i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49 e 56 Tfue, nonché la Direttiva n. 2014/23/UE, interpretati alla luce dei principi di proporzionalità, buona amministrazione ed efficienza, e l’art. 12 della Direttiva n. 2006/123/CE per il caso in cui la Corte lo ritenga applicabile, osti alla disciplina nazionale della prelazione, contenuta nell’art. 183 comma 15 d.lgs. n. 50/2016”.
Dunque, la questione giuridica riguardava la compatibilità o meno con il diritto comunitario della clausola di prelazione che ha consentito al raggruppamento di ottenere l’affidamento del contratto.
Orbene, premesso che il procedimento ha comunque assicurato una sorta di trasparenza in quanto il Comune, nell’avviso pubblico, ha reso noto l’interesse a ricevere proposte per la realizzazione e rigenerazione di spazi pubblici specificando il vantaggio competitivo del promotore, la CGUE – qualificando, in via preliminare, il contratto in esame come concessione di lavori ai sensi dell’art. 5 punto 1 lett.) a della Direttiva 2014/23/UE – si è pronunciata solennemente in tal senso: “L’articolo 3, paragrafo 1, della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, in combinato disposto con l’articolo 49 TFUE, con gli articoli 30 e 41, nonché con il considerando 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che: esso osta a che uno Stato membro riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara” (sez. II, 5 febbraio 2026, C-810/24).
Dunque, non può non osservarsi come, secondo la CGUE, il diritto di prelazione violi il principio di parità di trattamento ex art. 3 della Direttiva 2014/23/UE, le prerogative di concorrenza effettiva ex art. 41 della Direttiva 2014/23/UE e la libertà di stabilimento ex art. 49 del TFUE dal momento che impone la rimessione in discussione della graduatoria stabilita dall’Amministrazione aggiudicatrice consentendo così al promotore di allinearsi alle condizioni offerte dall’aggiudicatario inizialmente prescelto attraverso la modifica del prezzo che aveva indicato nella sua offerta. Ebbene, secondo la Corte, ciò si pone in contrasto da un lato, con quel piano di parità cui dovrebbero trovarsi gli offerenti sia nel momento in cui preparano le loro offerte sia nel momento in cui tali offerte sono valutate dall’Amministrazione aggiudicatrice e, dall’altro, con le stesse dinamiche concorrenziali della gara, posto che la presentazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa finirebbe per non garantire l’effettiva aggiudicazione della commessa.
Infine, la CGUE sottolinea come il diritto di prelazione costituisce una restrizione della libertà di stabilimento sancita nell’art. 49 del TFUE, in quanto potrebbe, se non può, dissuadere operatori economici provenienti da altri Stati membri dell’Unione Europea dal partecipare ad una procedura di finanza di progetto.
Ebbene, il Consiglio di Stato, alla luce degli insegnamenti dell’Ecc.ma CGUE, è tenuto a non riconoscere al promotore il diritto di prelazione, e dunque a disapplicare l’art. 183 comma 15 del D.lgs n. 50/2016, ove consenta a quest’ultimo di adeguare l’offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto ottenendo così l’aggiudicazione di tale contratto.
Di conseguenza, il giudice di seconde cure ha annullato l’aggiudicazione in favore del raggruppamento con la precisazione che l’annullamento di detta determinazione non travolge l’intera gara poiché in primis, il ricorrente aveva impugnato esclusivamente la delibera con cui il Comune aggiudicava la gara al raggruppamento a seguito dell’esercizio del diritto di prelazione e, in secondo luogo, alla luce del principio della domanda cristallizzato negli artt. 99 e 112 c.p.c., 2907 c.c. nonché nell’art. 34 co.1 c.p.a., ulteriori profili di legittimità non possono essere vagliati dal Consiglio di Stato.
Pertanto, lo svolgimento e l’esito della gara è comunque assicurato dalla determinazione in favore della società inizialmente prescelta. Infine, il Collegio ha dichiarato inefficace, ai sensi e per gli effetti dell’art. 122 c.p.a., il contratto stipulato tra il Comune e il raggruppamento, disponendo il subentro della società nel contratto inter partes.
(Valeria Girimonte)
